Na manhã desta quinta-feira (5/5), o Supremo Tribunal Federal, em decisão liminar da lavra do ministro Teori Zavascki, determinou a suspensão de Eduardo Cosentino da Cunha (PMDB-RJ) do exercício do mandato de Deputado Federal e, por consequência, da função de presidente da Câmara dos Deputados.
A notícia, justificadamente, desperta intensas paixões. Afinal, vive-se contexto de grande instabilidade e desconfiança das instituições políticas. Desse modo, é importante avisar ao leitor, já consternado e raivoso com textos que se propõem críticos, que não se defenderá, em nenhum momento ao longo deste breve ensaio, a pessoa ou os atos praticados pelo parlamentar afastado (atribuição precípua e exclusiva do Poder Judiciário).
Assim, não se fará qualquer juízo de valor quanto aos fatos que abalizaram o pedido e a decisão de afastamento. Não se trata de texto de viés político, não pretendendo este articulista comentar os caminhos e articulações de quem quer que seja. A preocupação que move o presente estudo, muito embora seja de difícil compreensão nesse agitado momento, é maior.
Crises políticas são transitórias, ainda que suas consequências possam ser sentidas ao longo do tempo; efeitos de decisões judiciais, porém, podem guardar ainda maior perenidade, notadamente quando produzidas pela Suprema Corte. Elas, induvidosamente, têm o poder de influir em toda estrutura do Poder Judiciário, formando jurisprudência que certamente será aplicada a outros casos. A preocupação, portanto, é com as razões de decidir e sua inevitável extrapolação.
É bem verdade que na decisão liminar, em razão das evidentes repercussões dos argumentos nela utilizados, tentou-se limitar sua abrangência:
Decide-se aqui uma situação extraordinária, excepcional e, por isso, pontual e individualizada. A sintaxe do direito nunca estará completa na solidão dos textos, nem jamais poderá ser negativada pela imprevisão dos fatos. Pelo contrário, o imponderável é que legitima os avanços civilizatórios endossados pelas mãos da justiça. [grifos inseridos]
Por mais que se aponte uma situação “extraordinária”, “excepcional”,“pontual” e “individualizada”, é absolutamente incontrolável a extrapolação dos fundamentos jurídicos encampados na decisão para demais casos. E é essa a questão que ora se analisa, notadamente em dois pontos referentes ao cabimento de medidas cautelares diversas da prisão, além de uma criação jurisprudencial que se anuncia. Não se pode sufragar nem concordar com o processo penal de emergência.
Pois bem. Em dezembro de 2015, a Procuradoria-Geral da República apresentou (manifestamente ilegal) pedido de afastamento do presidente da Câmara dos Deputados, alegando que este estaria se utilizando do cargo e função por si ocupados, “em interesse próprio e ilícito, qual seja, evitar que as investigações contra si tenham curso e cheguem a bom termo, bem como reiterar as práticas delitivas, com o intuito de obter vantagens indevidas”. Os fatos que motivaram o pedido — é necessário repetir — são irrelevantes para a presente análise, em que pese sejam graves, se tiverem ocorrido.
A primeira dificuldade jurídica que se verifica refere-se à própria natureza jurídica do afastamento cautelar: cuida-se de medida substitutiva à prisão preventiva.
Ora, mas se prisão preventiva contra deputados e senadores é descabida, nos termos do artigo 53, §2º, da Constituição Federal, não se poderia adotar medida substitutiva.
Sustenta-se, juridicamente, que o pedido de afastamento das funções públicas, prevista na legislação processual (artigo 319, VI, do Código de Processo Penal), somente seria legítimo se a própria prisão preventiva fosse inicialmente cabível. É exatamente esse o ponto de extrapolação: pode o juiz aplicar medida alternativa à prisão quando esta é, peremptoriamente, incabível? A decisão parece chancelar esse raciocínio.
Com as devidas e necessárias licenças, o descabimento da medida é admitido pelo próprio ministro do Supremo Tribunal Federal que proferiu a decisão liminar:
Mesmo que não haja previsão específica, com assento constitucional, a respeito do afastamento, pela jurisdição criminal, de parlamentares do exercício de seu mandato, ou a imposição de afastamento do Presidente da Câmara dos Deputados quando o seu ocupante venha a ser processado criminalmente, está demonstrado que, no caso, ambas se fazem claramente devidas. [grifos inseridos]
Repita-se a exaustão: a existência de garantias e normas legais é inócua, se, no primeiro instante de dificuldade prática, ou incômodo político, tais direitos fundamentais são solapados, para se atender aos reclamos da população. Necessário questionar se vale tudo para combater fatos graves? São pertinentes as palavras do ministro Gilmar Mendes, a respeito da função contramajoritária que o Poder Judiciário efetiva:
Não cabe a esta Corte fazer relativizações de princípios constitucionais visando atender ao anseio popular. É preciso garantir e efetivar tais princípios, fazendo valer sua força normativa vinculante, dando-lhes aplicação direta e imediata, ainda que isso seja contra a opinião momentânea de uma maioria popular. Certamente, a decisão desta Corte que aplica rigorosamente a Constituição poderá desencadear um frutífero diálogo institucional entre os poderes e um debate público participativo em torno dos temas nela versados. A história nos demonstra que as decisões contramajoritárias das Cortes Constitucionais cumprem esse importante papel, uma função que, em verdade, é eminentemente democrática.
Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, não. Segundo as Cortes Internacionais, não. Segundo a Democracia, não.
Se há um Poder, entre os três poderes da República Federativa do Brasil, que tem o dever constitucional de garantir a Ordem Democrática, assumindo posições contramajoritárias, é o Poder Judiciário. Este não pode adotar decisões, acatar pedidos que não tenham base jurídica, que não tenha fundamentação idônea para sua concessão. Sua legitimidade (não outorgada por voto popular), reside exatamente nessa obediência.
Deste modo, o afastamento liminar do presidente da Câmara, em substituição a uma prisão preventiva incabível (pedido juridicamente impossível) Eduardo Cunha, revela-se descabido e perigoso. Quando a sociedade clama e o juiz acata, entra-se em uma cinzenta e perigosa área, em que os poderes se misturam e a legitimidade de todo o sistema se perde.
O afastamento cautelar de servidor público é medida excepcional e somente poderá ser adotada nos termos da lei. Apenas caberá caso seja situação que enseje prisão preventiva, sendo o afastamento, portanto, substituição, a partir de interpretação do artigo 319 do CPP.
O Poder Judiciário tem compromisso fundamental e essencial com a legalidade, pois protegê-la é, ao fim e ao cabo, proteger toda a sociedade. Se o Poder Judiciário rasga garantias conferidas à Deputados, figuras notórias da República, o que esperar que esse mesmo Poder fará com os demais cidadãos (súditos)?
É esse, também, outro ponto de extrapolação. Permitir-se-á, a partir dessa decisão, o poder geral de cautela do Poder Judiciário, ainda que expressamente contrário à lei? Poderão ser decretadas cautelares, por argumentos contingenciais, quando o ordenamento jurídico proíbe? Mais uma vez, a decisão liminar permite esse raciocínio.
Por fim, o Poder Judiciário enuncia uma nova regra:
A solução constitucional é outra: caso tenha contra si recebida denúncia ou queixa-crime, como aqui ocorreu, deixa ele de ostentar condição indispensável para assumir, em substituição, o cargo de Presidente da República.
Seria até discutível que o Poder Legislativo pudesse, ainda que através de emenda constitucional, estabelecer tal tipo de requisito, frente à garantia constitucional de presunção de inocência (enquanto norma de tratamento que veda valorações negativas extraídas de processos e investigações em curso, sem trânsito em julgado de decisão condenatória)
A questão guarda ainda maior gravidade quando é o Poder Judiciário que adota tal posição. É, com as imperiosas licenças, um protagonismo indevido no cenário democrático, que revela um déficit de representação e profunda fragilidade das instituições políticas.
E lembro ao leitor: o direito penal é do fato e não do autor. Não me interessa defender o presidente da Câmara. Se alguém assim interpretar este texto, é porque não o leu adequadamente. A necessidade é de resguardar a Constituição, os princípios processuais, que não podem ser reescritos em situações aparentemente graves. Aliás, nós, professores de direito penal, precisamos começar a ensinar aos nossos alunos que a legalidade estrita (o princípio não e simplesmente da legalidade, e da legalidade estrita) somente é válida em situações normais. Para a exceção, exceções à legalidade. Pode ser que você não se incomode por isso agora, mas, infelizmente, tenha certeza de que você irá se incomodar com esta insegurança jurídica algum dia.
Enfim, a decisão de afastamento pode agradar à opinião popular (quiçá tenha sido absolutamente necessária e, até mesmo, tardia). Mas, em um Estado Democrático de Direito, os fins não servem como justificativa dos meios empregados. Os instrumentos jurídicos, para o bem da democracia, não podem ser utilizados para suprir deficiências políticas.
Prezado, é notório que estamos vivendo acontecimentos extraordinários, que os abusos de cargos públicos para proveitos pessoais, que sempre existiram (predominaram) em nossa republiqueta, agora estão escancarados, e que não há instrumentos legais pré-definidos para correção de certas situações.
O STF, enquanto instância máxima de defesa da CRFB e do próprio Estado Democrático de Direito, ao menos vez e outra tem se posicionado, a fim de restabelecer a legalidade (em sentido amplo). Como aceitar que um Parlamentar, investido na importante e sobremaneira poderosa função de Presidente da Câmara, use e abuse de tal condição, para meios manifestamente condenáveis, e não fazer nada? Por menos suspenderam a posse de Lula e atrevo-me a dizer que, por menos, estão depondo a Presidente. Mecanismos jurídicos precisam ser criados urgentemente para lidarmos com essas necessidades sem haver sobreposição de Poderes e crises político-jurídicas.
O velho Rui Barbosa, dizia:
“A pior ditadura é do Judiciário, porque contra ela não há quem possa recorrer”.
Assim, é que não pode haver sistema judicial confiável se a liberdade ou [in] consciência dos juízes permitirem que eles imponham como “lei” suas próprias convicções/noções individuais sobre o que é justo, “caridoso”, de acordo com a “justiça social” ou mesmo, “clamor social”.
Assim, os juízes que tomam decisões com base em concepções pessoais sobre o que é correto, caridoso ou alinhado às diretrizes ideológicas/de justiça social/clamor social estão realmente criando leis, ou seja, usurpando as funções do Parlamento, ou seja, anulando a tripartição de Poderes.
A Constituição da República pressupõe um controle ético do Legislativo pelo Poder Judiciário. A Ficha Limpa é um exemplo.
São pouquíssimos os artigos aqui veiculados com esta qualidade. Parabéns ao articulista.
O único argumento do texto não faz frente às dezenas de argumentos na decisão do ministro Zavascki.
"Mas se prisão preventiva contra deputados e senadores é descabida ... não se poderia adotar medida substitutiva".
Eu já havia lido "quem pode o mais, pode o menos", mas é a primeira vez que leio "quem não pode o mais, não pode o menos". Risível.
A moralidade jurídica e o superior interesse da administração pública muito bem justifica sua prisão. Já deveria estar é preso esse facínora cínico e atrevido, há muito tempo. Olha o estrago que ele fez no pais, paralisando as instituições e travando o governo e, conforme declarou ontem o seu objetivo maior é alijar o partido dos trabalhadores da cena pública.
Falar o quê o processo de impeachment... Em nome de Deus e da família justifico até a sua morte! Ou não acreditam nisso?
Bastam 5 segundos de História!
Realmente, não dá para entender porque os juízes e tribunais não se valem unicamente do princípio da moralidade administrativa constitucional para resolver uma série de problemas que ocorrem diuturnamente em todos órgãos dos três poderes e das três esferas de poder.
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Deveria ser um princípio fartamente utilizado, inclusive em sede cautelar, para evitar uma série de descalabros que acontecem com a gestão de recursos e no controle dos agentes políticos e administrativos.
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Lamentavelmen
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Cunha já era para ter sido afastado lá atrás, por algum juiz federal, com base unicamente no princípio da moralidade administrativa e nada mais.
No direito penal brasileiro vige o direito penal do fato. Não o direito penal do autor ou, mais severamente, o direito penal do inimigo formulado Günter Jakobs: quem se aparta de modo permanente do direito, sem fidelidade à norma, não pode ser tratado como pessoa porque do contrário seria vulnerado o direito à segurança dos demais. A teoria se fundamenta no contrato social, eis que as leis são feitas para os cidadãos que pactuaram pela constituição do Estado. Quem pratica agressão - permanecendo em estado natural – é inimigo do Estado por negar sua autoridade e por renunciar às leis da sociedade, legitimando qualquer reação punitiva, os quais devem ser tratados conforme preceitos naturais e não sob as leis do Estado. Passa à sociedade a impressão de um Estado atuante e eficiente.
Embora alguns colegas enxerguem problemas no afastamento de Cunha por não se enquadrar ipsis literis nas hipóteses previstas na CRFB/88, creio que não poderia se esperar tamanho exercício de futurologia do constituinte, onde a mesma cadeira que foi ocupada por Ulysses Guimarães seria ocupada por um indivíduo responsável por tantos atos espúrios.
Em verdade, é necessário reconhecer que a Constituição Cidadã teve, e ainda tem, um protagonismo muito importante no contexto histórico de ruptura com a Ditadura Militar mas se revela insuficiente para lidar com os problemas que a jovem democracia brasileira tem se deparado atualmente. Todas - eu digo, absolutamente todas, as limitações ao exercício do poder estabelecidas constitucionalmente são em face do Poder Executivo: as inelegibilidades, incompatibilidades, inabilitações e o próprio processo de impeachment, enquanto que não há nenhum instrumento similar para o Poder Legislativo. O que faz muito sentido no contexto da ruptura com o autoritário regime militar. Como disse Norberto Bobbio "um dos argumentos fortes em favor da democracia é que o povo não pode abusar do poder contra si mesmo, ou, dito de outra forma, onde o legislador e o destinatário da lei são a mesma pessoa, o primeiro não pode prevaricar sobre o segundo.", e a experiência brasileira infelizmente tem nos mostrado justamente o contrário. E não poderia ser diferente pois a Constituição não foi elaborada por uma Assembleia Constituinte, mas por um Congresso Constituinte que não foi desfeito após a elaboração da CFRN/88, contrariando o noção básica aquele que disciplina o poder não pode exercê-lo.
Diante disso, estou com o colega Ricardo Cubas, bastaria que os Tribunais aplicassem o princípio da moralidade administrativa.
O sr. Eduardo Cunha é o mais indesejável político da atualidade. Todavia, seu afastamento é mais uma forçação de barra do STF, que deseja desvincular-se da imagem autoprovocada, de partícipe de um golpe. Tenta, assim, ficar de bem com a opinião pública e publicada.
Mas sua omissão já provocou danos incontornáveis. E, como ninguém é dono da narrativa histórica, o mais importante tribunal já está comprometido, por sua movimentação pendular, que vai da omissão gritante a soluções, digamos, criativas, dos pretorianos, em momentos tão agudos.
Os atributos da tipicidade são os fatos, a norma jurídica e suas regras. Assim, embora o trabalho se constitua numa peça teorética bem elaborada, sua frase final se constitui na própria negação dos argumentos que são fecundos, porém! __ e o são, porque nos permitem uma reflexão, para a qual utilizo as próprias palavras do autor : os instrumentos jurídicos, para o bem da democracia, não podem ser utilizados para suprir deficiências políticas. Ora, vivemos numa e uma democracia. Portanto, é inaceitável que os instrumentos para e da tipicidade não se inscrevam nela. Ontem, assim vivenciamos o nosso direito. O réu é um político deficiente, porque destituído de todos os princípios éticos de nossa sociedade. As regras existentes no seu núcleo de controle eram e são deficientes para os seus lances intelectivos. A douta procuradoria, e a nossa eg. Corte costitucional, flagrados na necessidade de tipificar, encontraram no arcabouço constitucional e legal brasileiro, de forma magnífica, os pilares da sustentação legal e moral de uma decisão que faticamente não encontraria precedentes no nosso arcabouço normativo. Mas, quem foi que disse que prisão de político é proibida? Não, não o é, observados os preceitos do artigo 55, da constituição. Mas não chegamos lá, ainda. O que se construiu jurisprudencialmente, é o princípio que foi pelo autor enunciado na sua frase final. Se o autor utilizava-se dos princípios democráticos, para destrui-la, desmobiliza-la, buscou-se nas normas vigentes, democraticamente inscritas no direito nacional, o fundamento da sanção, aplicável a quem dela arrancara suas entranhas. O réu não vivia ele próprio na democracia, mas dela se utilizava. E os instrumentos jurídicos foram usados contra a deficiência política!
A frase do autor, ao terminar suas observações, foi : " os instrumentos jurídicos, para o bem da democracia, não podem ser utilizados para suprir deficiências políticas. \" mas não creio que o autor estivesse de acordo em redigi-la da seguinte forma: "os instrumentos jurídicos não podem ser utilizados para suprir deficiências políticas, para o bem da democracia"! Pois considero que esta é a proposta que nos formulou o autor, com sua opinião teorética. O acusado tinha a sua própria "democracia" e a usava e dela abusava, com total desrespeito à eficiência e à moral, como preceitos inscritos na nossa constituição. Portanto, acreditava ele que os instrumentos da democracia não podiam ser usados, para as deficiências de suas atitudes políticas e antidemocráticas. Assim, o que ontem ocorreu foi, no contexto democrático, o uso de instrumentos da democracia para coibir as atitudes antidemocráticas praticadas pelo réu ou pelo acusado, temporalmente exercendo a função de presidente da câmara. A democracia não pode se permitir, sabendo que está sendo desconstituída, se deixar destruir. E seus instrumentos devem ser usados para a sua sobrevivência. E eles estão na própria constituição (art. 37) e estão no arcabouço legal (cpp, art. 319) e no artigo 55 da constituição, já que a decretação da prisão do acusado poderá ocorrer, nos termos lá dispostos. Não se confunda decretação da prisão com efetivação da prisão. Porque o acusado vinha cometendo e havia cometido atos infracionais qualificados como crimes, numa democracia, para os quais a sanção era e é a pena de prisão. E, nesta perspectiva, observado o devido processo legal, os fatos indicam, desde logo, que a prisão será a conclusão natural. É simples assim !
O autor do presente texto afirma:
"A primeira dificuldade jurídica que se verifica refere-se à própria natureza jurídica do afastamento cautelar: cuida-se de medida substitutiva à prisão preventiva".
Equivoca-se o autor do texto, o afastamento cautelar não depende do preenchimento dos requisitos da prisão preventiva, nem é uma medida substitutiva, ambos (afastamento e prisão) são medidas cautelares, que, segundo o §1º do art. 282 do Código de Processo penal "poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente".
O autor está fazendo confusão com o disposto no §6º do art. 282, que assim dispõe: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar".
Ou seja, a lei não determina como um requisito de cabimento das medidas cautelares a possibilidade de prisão cautelar , mas sim condiciona à decretação de prisão cautelar, que é a medida cautelar mais grave, impossibilidade de ser substituída por outras medidas cautelares.
O autor do texto, baseando-se em premissa equivocada, continua:
"Ora, mas se prisão preventiva contra deputados e senadores é descabida, nos termos do artigo 53, §2º, da Constituição Federal, não se poderia adotar medida substitutiva".
Desfeito o entendimento equivocado do autor de que medidas cautelares são substitutos à prisão preventiva (construção que, peço venia, não resiste há um mínimo exercício hermeneutico de interpretação de tais institutos), revela-se completamente cabível o afastamento cautelar de parlamentar, pois a prisão preventiva é considerada pela legislação como a medida cautelar mais grave, e portanto, que só pode ser decretada quando não possa ser substituída. Mas não há vedação constitucional ou legal para a adoção das cautelares mais brandas.
UM TRIBUNAL DE EXECEÇÃO
Uma decisão do STF pontual e individualizada extrapola aos fundamentos jurídicos não previstos na constituição federal e se consideramos correta a decisão da corte, aplica-se os mesmos princípios ao primeiro da linha sucessória, do possível presidente da República Michel Temer, ao Presidente do Senado Renan Calheiros. A decisão do STF contra Cunha por desagrado de muitos brasileiros não pode passar em branco pela OAB, Câmara e Senado para que a nossa corte não venha utilizar-se de recursos e princípios não fundamentados na carta magna desse país.
A sofismática alegação de inconstitucionalidade do afastamento de Cunha ignora solenemente a garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição.
A Câmara de Deputados poderia e deveria ter exercido sua competência (que é concorrente, mas não privativa) para afastar o parlamentar corrupto que, além de responder a processo e inquéritos no STF, responde a processo disciplinar naquela casa. Mas não o fez, por razões conhecidíssimas.
Sua omissão atraiu a jurisdição do STF sobre a matéria.
Realmente, Teori poderia e deveria ter decretado também a prisão preventiva do crápula.
Quem pode o mais pode o menos. Teori limitou-se a afastá-lo. A brandura da providência não a torna inconstitucional, antes evidencia a generosa aplicação do princípio da razoabilidade.
Agora, cabe à Câmara exercer sua competência interna corporis, tornando desnecessária oura intervenção judicial, para:
1- Exigir que Eduardo Cunha desocupe imediatamente o gabinete e o entregue com todos os documentos impressos e digitais, senhas, móveis, equipamentos e pertences à administração da Câmara;
3- Exonerar todos os ocupantes de cargos comissionados nomeados por Eduardo Cunha
2- Convocar e dar posse ao suplente do Deputado afastado;
4- Proibir a entrada e circulação do meliante Eduardo Cunha nas dependências da Câmara, para impedir que destrua provas, intimide pessoas, etc
Ao nosso humilde entendimento, se o MAL causado pelo Deputado Eduardo Cunha era o uso da presidência da Câmara dos Deputados, a solução seria o AFASTAMENTO da presidência, mas a suspensão do mandato entendo ter sido de uma "agressividade" desnecessária, pois seria uma "cassação provisória".
Voltando ao pedido original, salvo outra informação, o pedido da PGR foi de afastamento da presidência, não terá ocorrido uma decisão "extra petita"?
Ao nosso humilde entendimento, se o MAL causado pelo Deputado Eduardo Cunha era o uso da presidência da Câmara dos Deputados, a solução seria o AFASTAMENTO da presidência, mas a suspensão do mandato entendo ter sido de uma "agressividade" desnecessária, pois seria uma "cassação provisória".
Voltando ao pedido original, salvo outra informação, o pedido da PGR foi de afastamento da presidência, não terá ocorrido uma decisão "extra petita"?
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