O Projeto de Lei 8.045/10, que institui um novo Código de Processo Penal, vem sendo discutido com vários profissionais da seara jurídica. A Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) foi consultada e encaminhou sugestões à Câmara dos Deputados, por meio de comissão de acompanhamento, presidida pelo eminente desembargador federal Ney Bello.
A maior proposta do projeto de lei consiste no aperfeiçoamento de um juiz de garantias, que, para os doutrinadores atuais, ainda estaria mal desenhado pelo Código de Processo Penal vigente. Essa proposta visa estruturar um sistema acusatório cada vez mais genuíno, puro, imaculado, de modo a excluir o magistrado, por completo, da fase inquisitiva da persecução penal, que seria reservada à atuação exclusiva da autoridade policial e do Ministério Público.
A ideia seria trilhar o caminho de países com bons índices de desenvolvimento humano, a exemplo da Espanha, da França e dos Estados Unidos, que se propõem a preservar, radicalmente, a imparcialidade do juiz.
Todo esse cenário reflete, porém, a necessidade subjetiva moderna de se construir um sistema com um fim em si mesmo, completamente desconectado da realidade.
Importa-se, de forma inconsequente, sem adaptação alguma, uma principiologia processual adequada à história, à cultura, à constituição, à sociedade de um país estrangeiro.
O juiz passa a ser tratado como uma figura influenciável e imatura, que não seria capaz de diferenciar, de um lado, os indícios de autoria que fundamentam uma medida de natureza cautelar e, do outro, a riqueza probatória necessária à prolação de uma sentença penal condenatória.
O magistrado, na visão dos processualistas da atualidade, seria como o avesso da figura simbólica do Rei Midas. O juiz que já tiver tido contato com a fase inquisitiva, tendo deferido uma prisão preventiva, por exemplo, maculou, irreversivelmente, sua imparcialidade; doravante, não mais pode “tocar” em nada, não deve ter contato com a fase acusatória, sob pena de maculá-la com um juízo tendencioso, em prejuízo da defesa.
Haja desconfiança em torno de um agente público, que, histórica e culturalmente, no Brasil, sempre esteve associado à prudência, à temperança, à cautela, à imparcialidade.
Não se trata de sustentação irracional de uma tese corporativista sobre o projeto de lei em curso. É inegável que seus autores são profissionais brilhantes, com vasta cultura jurídica, mas que se encantaram com a legislação alienígena, inebriando-se com um cenário estrangeiro que não cabe no Brasil.
Na maioria daqueles países, adeptos do sistema acusatório mais puro, os índices de criminalidade vêm caindo vertiginosamente ao longo do tempo. Essa realidade, sim, justifica vários desdobramentos de direitos e garantias fundamentais.
Além de recursos monetários, um sistema acusatório purificado, repleto de garantias em seu ordenamento jurídico requer prévio cumprimento de uma das missões primordiais do Estado — alcançar limites toleráveis de convivência. E isso, seguramente, ainda não ocorreu no Brasil.
Somos os campeões mundiais absolutos em números de homicídio (medalha de ouro!!!). Os crimes contra o patrimônio cometidos com violência e grave ameaça aumentam exponencialmente (outro ouro!!!). O tráfico ilícito de drogas floresce vigorosamente (e como produz frutos amargos!!!).
Com relação ao tráfico, ainda há uma divulgação midiática enganosa de que o problema do usuário é apenas de saúde pública, sem qualquer implicação penal, quando, em verdade, alimentam o ciclo eclético da criminalidade, e atingem, indiretamente, outros diversos bens jurídicos da maior relevância, objetos do Direito Penal.
Há de indagar-se, portanto: é conveniente, nesse contexto, atar a mão do magistrado e não permitir sua participação na fase investigativa? Caso venha a perceber uma omissão da autoridade policial ou do Ministério Público, não poderia o juiz decretar uma medida cautelar cabível? Teria mesmo que se calar, num contexto de criminalidade aterradora, em nome da pureza do sistema acusatório?
Esmiuçando ainda mais: por que tirar de um terceiro ator da persecução penal a possibilidade de determinar a realização de uma diligência necessária à formação de seu convencimento em torno de um pedido de quebra de sigilo ou de prisão provisória? Seria melhor indeferir a medida e colocar a sociedade em risco?
Reconhece-se, logicamente, que tais situações são excepcionais. No geral, a investigação é bem conduzida, as medidas cautelares são oportuna e convenientemente pleiteadas pela autoridade policial, pelo Ministério Público. Desse modo, a atuação inquisitiva do magistrado é sempre subsidiária, de exceção, em último caso.
A Justiça Criminal, no Brasil, não pode correr o risco de descartar um terceiro ator na fase inquisitiva, ainda que de forma suplementar, mais distante, discreto, prudente e imparcial, a desempenhar uma função de fiscal último da investigação, do princípio da obrigatoriedade da ação penal.
Seria muito mais grave correr o risco de prejudicar a sociedade do que de haver eventual abuso por parte do magistrado, passível, inclusive, de vir a ser calado pelas outras instâncias do Poder Judiciário.
A democracia, baseada no cânone da igualdade, exige, do Poder Judiciário, muito menos um sistema acusatório puro do que uma resposta penal efetiva na fase extrajudicial ou judicial.
O descolamento da realidade na construção de sistemas abstratos, subjetivos, já havia sido evidenciado por Eric Voegelin, em seu livro Reflexões Autobiográficas[1], como fenômeno do mundo moderno. Suas consequências são nefastas:
"se o sujeito constrói um sistema, a falsificação da realidade é, portanto, inevitável."
Quais circunstâncias fáticas, no Brasil, foram constatadas, ao longo do tempo, para justificar a proibição a ser imposta aos juízes? Existem estatísticas que demonstram que os juízes mais erram do que acertam quando agem de ofício na fase investigativa ou na fase processual? Acaso eventuais erros não podem ser corrigidos por instâncias superiores?
Cada vez mais emerge a certeza de que a mudança vindoura assegurará um sistema acusatório mais puro e sem conexão com a realidade local. A sociedade pagará um alto preço por um capricho acadêmico descabido, que elevará os índices de criminalidade que já apavoram o brasileiro.
Ao contrário do que possa parecer, o movimento conservador adota o princípio da variedade, conforme explica Russel Kirk, autor que melhor sistematizou as ideias conservadoras[2]:
“Para a preservação de uma diversidade saudável em qualquer civilização, devem remanescer ordens e classes, diferenças na condição material, e muitos tipos de desigualdade”.
Assim, não há motivo para igualar legislações de países com formações históricas diferenciadas, cujos povos, línguas e culturas retratam realidades diferentes. Uma pessoa abaixo do peso ideal do seu biotipo, para ficar saudável, precisa ingerir mais calorias, enquanto outra, acometida de obesidade, necessita de menor quantidade de alimentos.
Essa pretendida igualdade sufocante de leis foi a premissa da instituição inconsequente do juiz de garantias e do freio dos poderes judiciais, em clara afronta à realidade de aumento da criminalidade.
Não é menos verdade que a implantação do sistema acusatório puro ainda causa um pernicioso afastamento de elementos próprios da jurisdição — mais especificamente a notio e o poder geral de cautela — que remontam às raízes do direito romano.
Para um conservador, o direito romano deve ser reverenciado, por ter sido o mais profícuo e eficaz ordenamento jurídico que a civilização ocidental já produziu.
A notio, que se traduz na faculdade do juiz conhecer uma questão determinada, é atingida, caso o magistrado não possa agir de ofício, ao apreciar um feito. Seu conhecimento ficaria limitado ao que as partes podem oferecer em termos de prova.
Aliás, é descabida a ideia de que o juiz, ao atuar por si mesmo, vai substituir a atuação probatória própria da acusação. Com efeito, o magistrado não sabe de antemão se o resultado de uma prova beneficiará ou prejudicará uma parte ou outra. Ele quer simplesmente esclarecer uma situação fática, em prejuízo de quem quer que seja (do autor ou do réu).
O poder geral de cautela, por outro lado, é essencial para assegurar o momento posterior da jurisdição, após o conhecimento da causa. Com uma visão mais aprofundada da lide, o juiz passa a enxergar o que pode ser realizado, cautelarmente, para evitar perecimento de direito de uma parte ou de outra.
Socorre-nos, aqui, mais uma vez, os ditames do pensamento conservador. Chesterton falava da “democracia dos mortos”, ou seja, da ideia de que a forma de pensar e agir do que nos precederam podem (e geralmente são) melhores do que modismos da modernidade.
Russel kirk também comenta sobre o princípio da consagração pelo uso, sobre “a improbabilidade que os modernos façam qualquer descoberta nova e extraordinária em moral, política ou gosto”. Também chama a atenção para a virtude da prudência em aspectos políticos e jurídicos, recomendando que o conservador somente deve agir “após suficiente reflexão, tendo sopesado as consequências de seus atos”[3].
As reformas na legislação processual devem ser feitas de forma pontual e visar, principalmente, um decréscimo no índice de criminalidade. Logicamente, devem ser respeitados direitos e garantias individuais pelo juiz, já suficiente e justamente atado pela Constituição e vigiado por seus pares, nos tribunais. Tolhê-lo além disso seria produzir o que Eduardo Prado de Mendonça[4] descreve como sendo uma alucinação coerente, produzindo um sistema processual lógico, mas desconexo com a finalidade que se almeja, dentro de uma sociedade que está desprotegida e infestada de ataques intoleráveis à convivência humana.
[1] Reflexões autobiográficas/Eric Voegelin; introdução e edição de texto Ellis Sandoz; tradução Maria Inês de Carvalho; notas Marim Vasques da Cunha. – São Paulo: É Realizações, 2007. – (coleção Filosofia Atual). pág. 119.
[2] A política da Prudência. /Russel Kirk; tradução de Gustavo Sabntos e Márcia Xavier de Brito. São Paulo: E Realizações, 2014. Pág. 109
[3] Idem, pág. 107
[4] O mundo precisa de fiosofia/Eduardo Prado de Mendonça. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Agir, 1991, pág. 146.
Em anos acompanhando o Conjur nunca li um artigo tão bom, tão realista. Parabéns ao articulista vou procurar outros textos de sua autoria. Nosso povo e realidade é pior que a da Africa e querem implantar um sistema da Dinamarca. A legislação já é obtusa, já traz impedimentos que não existem no mundo civilizado, o Brasil é o soldado do passo certo no batalhão do passo errado, tudo aqui que pode ser usado para defender a sociedade viola direito fundamental e não coaduna com o tal Estado Democrático de Direito. O resultado disso é que as pessoas têm esquecido o Estado e partido para vingança privada, e, logo, logo questões simples como aluguel ou prestação atrasada vai virar motivo de homicídio. Desde 1990 que assistimos o desmonte da maquina de repressão forma do Estado e desde 1990 a violência não para de aumentar. Gastaram R$ 700 milhões no Alemão e o resultado é que os traficante andam de bondinho.
O artigo foi escrito de forma muito lúcida e também com a visão (e coração) de quem mais do que vivencia o direito penal, de quem também vivencia a realidade. Porém, quer me parecer que - desde pelo menos a Lei de Crimes Hediondos - o sistema de garantias individuais da Constituição vem sendo desmontado, quer pelo Legislador, quer pelo Judiciário. E ai fica a pergunta: se o remédio ministrado até agora só tornou o paciente mais incapacitado, qual seria o resultado se aumentássemos a dose?
O artigo soa como música para os ouvidos daqueles que tem na figura do magistrado a esperança de dias melhores, o mártir da salvação.
Mas a pergunta, que a esses, é sempre pertinente: Quem nos socorrerá da bondade dos bons ? Permanece sem respostas.
Em certo momento o articulista alega que há, por parte daqueles que debatem o NCPP, uma tendencia a enxergar o juiz como " figura influenciável e imatura", com um quê de ingenuidade, entretanto, após a afirmação, transcrita abaixo, essa "tendencia" parece se confirmar.
"Haja desconfiança em torno de um agente público, que, histórica e culturalmente, no Brasil, sempre esteve associado à prudência, à temperança, à cautela, à imparcialidade."
Isso porque de onde o magistrado retira substrato para essa ideia, senão das próprias decisões judiciais, que não cansam de reafirmar cinicamente o mantra "sou um juiz, sou imparcial" como se isso estivesse intrinsecamente ligado ao cargo (sim, trata-se de um cargo, não de uma condição humana de superioridade), e como se isso não fosse vantajoso justamente para quem está afirmando.
Finalmente, se o Juiz não é influenciável, qual o papel do advogado, o qual a Constituição Federal reputa indispensável a justiça ?
E ainda mais, se o Juiz decide por "convencimento livre (pessoal)", ou seja vontade própria, em que isso difere de uma monarquia absolutista, para que serve então toda essa parafernália que é o Estado Moderno, ao invés de um temos vários Reis ? Nessas horas lembro de Hobbes, melhor seria obedecer um apenas.
E por fim, em tempos de tamanha cobrança em relação ao cuidado com a "coisa pública", e conseguinte com povo, que é seu titular, a pergunta que não quer calar: Por que os juízes tem tanto medo de Accountability (responsabilidade, transparência)
O nobre magistrado acerta ao pontuar sobre a importação de comandos/diretrizes alienígenas que não condizem com nosso D.N.A jurídico-normativo e comportamental da nossa sociedade, do nosso povo. Concordo.
No que se refere a suspeita de mácula que tem sido pespegada sobre nossos magistrados a respeito da possibilidade ou não de “pré-contaminação” em atos decisórios futuros dentro do Processo em curso, me preocupo muito mais não é com a capacidade dos nossos Exmos. Juízes; nossos magistrados e magistradas são valentes guerreiros empenhados nesse mister fundamental-constitucional de promover justiça e igualdade dentro daquilo que lhes compete.
Enfim,
Não podemos tolher o debate em curso na Casa Soberana do Povo – o Parlamento! - , ainda mais quando se sabe que muitas das decisões judiciais são redigidas por escreventes, estagiários e outros serventuários da nossa Justiça, e por mais que saibamos e/ou reconhecemos talento e capacidade para que possam elaborar, não foram ‘eleitos’ pelo batismo-concursal escrutinado pela MAGISTRATURA NACIONAL para tal mister.
Parabéns ao articulista pelo bom texto! Que nossos congressistas saibam ouvir e sentir a voz do povo e daqueles que militam diuturnamente nessa seara pedregosa que envolve o direito e a liberdade do nosso povo.
Que piada! O sistema processual penal brasileiro possui um atraso de mais de meio século, e certamente não irá evoluir se depender os magistrados, como se sabe. O direito penal no Brasil é vastamente usado para controle social. Os donos do poder, incluindo magistrados, usam o processo para livremente coagir seus desafetos, para isso se valendo do atraso e autoritarismo do Código de Processo Penal atual. A reforma do processo penal no Brasil deve caminhar no sentido contrário ao que apontam os juízes, tal como ocorreu por exemplo na exitosa reforma chilena (ignorada pelos juristas da terra da bananeira, justamente porque se centra em impor freios aos abusos dos agentes estatais), valendo lembrar que quanto mais autoritarismo, maior a quantidade de crimes.
No mais, muito embora o Articulista tente criar uma aparência de cientificidade em seu lamentável artigo, citando inclusive alguns autores de forma aleatória e descontextualizada (sem no entanto mencionar algum criminalista atual de relevo), o texto não vai além de um panfleto visando enganar os incautos. O texto não possui base científica alguma, valendo-se de ideias fragmentárias e percepções comuns.
O CPP deve reprimir as características negativas do brasileiro. Sobre elas, falou Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil: "O problema surge quando a cordialidade se manifesta na esfera pública. Isso porque o tipo cordial – uma herança portuguesa reforçada por traços das culturas negra e indígena – é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática.
O CPP deve reprimir as características negativas do brasileiro. Sobre elas, falou Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil: "O problema surge quando a cordialidade se manifesta na esfera pública. Isso porque o tipo cordial – uma herança portuguesa reforçada por traços das culturas negra e indígena – é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática.
Quando cria-se um novo codigo logo vem as invenções, que custa ta dinheiro, e com pec 241, viveremos em outro mundo, portanto para de inventar porque nao tem orçamento para tanto.
Criar a figura de juiz de garantias, se não temos juizes para todas as comarcas, medicos para os hospitais, policiais para as ruas.
Agora entendi porque o articulista é contra o projeto do NCPP: ele é juiz. Se for pra reformar a reforma do novo CPP, então a crivo deste insigne articulista, por decorrência lógica, o CPP atual deveria ser mantido, descumprindo as garantias constitucionais do princípio da isonomia, bem como da imparcialidade do órgão jurisdicional na persecução penal. Me lembra bastante a gritaria que a magistratura promoveu durante a época da elaboração do novo CPC e após o mesmo ter sido sancionado ano passado. Mas nada irá adiantar, pois são os legisladores que irão determinar quais mudanças se farão necessárias no projeto do CPP de acordo com os interesses da população e não de acordo com os interesses de uma classe.
Equivoca-se o articulista de que o projeto exclui o juiz da fase inquisitiva policial por temer-se que este teria sua imparcialidade prejudicada. Pelo que li do projeto, o juiz continua como fiscal da aplicação da lei principalmente nessa fase, só que permitindo o devido acompanhamento pelo advogado que não deve ser excluído de forma alguma, sob pena de atentar ao princípio da ampla defesa e do exercício do contraditório mas o qual tem sido desaplicado atualmente nos inquéritos policias sob a alcunha de garantir o sigilo da investigação e evitar prejuízo na apuração da responsabilidade penal do investigado.
Mas já não estamos importando de forma acrítica sistema estrangeiro?
Que pelo menos a importação seja de forma integral. Vai entender...
Com devida venia, o que mais me preocupa na reforma do Código Penal e Código de Processo Penal é a possível interferência dos meios de comunicação. Isto é, criar ou alterar leis com base no "clamor público", com elevada "carga emotiva".
Por fim, penso que, se há manifestação de juízes, membros do ministério público e integrantes da segurança pública, há que se abrir espaço para opiniões dos Defensores Públicos e Advogados Criminalistas. E por que não dizer, da participação ativa dos ilustres professores Aury Lopes JR e Lênio Streck? Certamente, iriam contribuir sobremaneira com o aperfeiçoamento dos diplomas.
Citações e mais citações de pensadores conservadores estrangeiros... Ora, não estamos no Brasil?
Analise um pouco a história nacional, e verás que esse tipo de pensamento não adiantou absolutamente nada para a redução da criminalidade. Vejamos: a onde pelo sistema acusatório puro é recente, tanto que consta no projeto do NCPP, de 2010. E antes disso, o tal sistema inquisitivo funcionou para redução da criminalidade? Basta ver qual é o pais que mais aumenta quando o assunto é população carcerária .
Basta ir a um presídio para se perguntar qual a utilidade do nosso sistema penal: o que queremos colocando 20, 30 pessoas dividindo a mesma cela?
Um adicto comete um furto de ninharia e pela demora do processo penal ele vem a ser preso quatro anos depois com o trânsito em julgado em segunda instância (cenário otimista).
Que importância tem se ele conseguiu superar o vício em entorpecentes neste período? Qual será o resultado quando ele voltar para o claustro, voltando a ter contato com antigos e atuais viciados, que fazem uso de substância na mesma cela abarrotada que ele?
Medidas progressistas no campo penal muitas não viram a luz do dia, neste calabouço herdado de Getúlio. Mesmo fabricando uma franquia do inferno na terra, não se consegue acabar com seus clientes regulares.
Se com tudo o que é dado de poder a nossas autoridades a criminalidade ainda cresce, o que ao cidadão comum é garantido?
Sou a favor de tudo que tire essa áurea de nobreza dos juízes, estamos numa república, mas os juízes ainda se sentem nobres e são tratados como nobres, assim como a classe política.
Não vou comentar porque não consegui ler até o final...
Excelente e corajosa análise! O chamado pensamento conservador precisa ser revisitado sempre, principalmente quando a realidade estiver infestada de incontáveis ideologias voláteis e estéreis.
Parabéns ao articulista por resgatar importantes nomes comprometidos com o caráter dialético sincero da argumentação, como G. K. Chersteton, Russel Kirk, Eric Voegelin e o nosso Eduardo Prado de Mendonça.
A hermenêutica jurídica hodierna está carente de um olhar conservador. Como ensina outro importante pensador "ser conservador é preferir o experimentado ao não experimentado, o fato ao mistério, o familiar ao desconhecido, o real ao possível, o próximo ao distante, o suficiente ao demasiado abundante, o conveniente ao perfeito, um presente sorridente a uma felicidade utópica" (Michael Oakeshott).
Viva a honestidade intelectual na busca da verdade!!!
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