O mais importante jusfilósofo do século XX, Ronald Dworkin, perguntava, em casos de extrapolação nas decisões judiciais (ativismo), acerca de quanto estamos dispostos a pagar para que todos tenham direitos (e eu acrescento: inclusive nossos adversários ou inimigos). A minha pergunta, aqui, é a mesma que fiz no caso do juiz que resolveu, por sua conta e risco, que um pai de gêmeos podia usufruir, por conta da Viúva, 180 dias de licença paternidade. Eu indagava: quanto estamos dispostos a pagar? E agora pergunto, no caso Palocci: quanto queremos investir? Todos os nossos recursos democráticos? Vamos bancar que tipo de jogo? O jogo da Constituição ou o jogo do clamor das ruas? Ou da mídia?
Advirto a todos que, na famosíssima metáfora de Ulysses, este só se salvou das sereias porque ordenou que os marujos o amarrassem ao mastro e não obedecessem a nenhuma outra ordem em contrário. Sobreviveu. Será que sobreviveremos se continuarmos a tomar decisões ad hoc? Como bem disse o ministro Eros Grau (QO no HC 85.298-0-SP), por ocasião da tentativa do ministro Ayres Britto de levar um HC da turma ao Plenário, em situação parecida com esta do caso Palocci, comentando o argumento do “clamor público”: Para mim, o que importa é o clamor da Constituição. Isso em primeiro lugar”.
Só o clamor da Constituição salva. O das ruas é passageiro. Clamor das ruas não tem cláusula pétrea. É volátil. Os mesmos que hoje amaldiçoam ministros que concedem habeas corpus são os mesmos que ontem os incensavam, porque era contra seus inimigos. E, sabemos, incenso queima logo. Ficam as cinzas.
O caso Palocci instalou uma guerra midiática e jurídica. Na mídia e nas redes sociais, a questão jurídica passou a ser uma questão política. Não vou entrar nessa disputa. Fico com a parte jurídica. Como tenho feito. Assim, identificando o direito aplicável, tem-se uma questão incontroversa: quem julga HC é turma. Sim, turma do STF é juiz natural para julgar HC.
Portanto, para afastar a turma, teria de haver um fato novo, uma circunstância que fizesse o Plenário julgar qual tese — polêmica — prevaleceria, se a esgrimida pela 2ª ou da 1ª Turma (na sequência, explico isso). Por exemplo, a posição atual do STF (6×5 – HC 126.292 e ADCs 43 e 44) que poderia trazer um HC para o plenário seria a questão da prisão para condenado em segundo grau. Tratando-se de hipótese de HC em que ainda não há condenação em segundo grau, o próprio STF concede HC diária e normalmente. Aliás, assim foi o HC de José Dirceu. Não há condenação em segundo grau. Por isso, cada decisão depende do caso concreto. Por vezes, é a concretude do caso que define a concessão ou não. Só que o Plenário não serve para dirimir dúvidas de casos concretos.
O que quero mostrar é que a possibilidade de um habeas corpus ir ao Plenário não depende de ato discricionário do relator. Fosse assim e o relator escolheria o juízo. Só que isso transformaria o Relator em super-relator. Para resumir: o artigo 21 do RISTF, que trata dos poderes do Relator (XI – remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário), não estabelece qualquer referência ao conteúdo do HC. Mas no artigo 22 existe a delimitação conteudística das hipóteses: relevante questão jurídica ou divergência de entendimento entre as turmas, ou entre estas e o plenário, ja existente ou a ser prevenida. Se é assim, a questão do “caso Palocci” é a seguinte: a divergência (real ou projetada) se dá com relação a qual questão juridicamente relevante? José Dirceu foi solto por questão de fato ou de direito? Quer dizer, foi solto porque se enunciou, abstratamente, “que ninguém pode ficar preso nas circunstâncias x e y” ou porque “no caso concreto não estão presentes os requisitos legais etc”? A resposta é que determinará o acerto ou o erro da afetação ao Plenário do caso Palocci.
Parece claro que, se não houver um padrão a ser seguido, isto é, um critério juridicamente consistente e predefinido, não pode o relator simplesmente escolher os casos que afetará ao plenário. Não é possível entender que a afetação depende de um ato discricionário.
Assim, a resposta adequada a Constituição vai na seguinte direção: a afetação ao Plenário pode ocorrer quando existir tese controvertida em discussão, até então não dirimida, ou se ocorrer que uma turma esteja julgando contra jurisprudência pacificada pelo Plenário (e veja-se, ainda, a importância do distinguishing agora adotado pelo novo CPC). Se não se diz a tese, não há motivo para a afetação ao Plenário. Mas não é só disso que quero tratar. Vejam a seguir.
Numa palavra: A Constituição como salvaguarda da política
Quando no início deste artigo pergunto acerca do quanto queremos investir no direito no entremeio de uma crise política, faço-o para insistir em uma coisa na qual venho batendo há anos. Isto porque sigo uma linha de ortodoxia constitucional e legal. Uma lei só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses (ver aqui). Fora delas, o juiz-tribunal tem o dever de aplica-la. Não me importo de ser acusado de positivista. Quem diz isso não sabe o que é positivismo (para se ter uma ideia, no Dicionário que acabo de publicar, elenco dez tipos de positivismo, só para ver como isso é complexo). De todo modo, os positivistas podem ajudar muito mais na preservação da democracia do que os sedizentes “pós-positivistas” brasileiros (na verdade, voluntaristas que “descobriram” que o juiz boca da lei morreu). Também não me ofendo quando me chamam de originalista. Discussão de lana-caprina. O que me importa mesmo é reafirmar que Direito não é moral. Que Direito não é política. Direito se abebera, é claro, destes elementos. Mas depois que está posto, pode sofrer interpretações a partir da aplicação a casos. O que o direito não pode é ser corrigido por argumentos políticos ou morais (“clamor das ruas” é argumento moral). Garantias e direitos constitucionais devem ser aplicados inclusive para os inimigos, se quisermos fazer uma afirmação retórica. Mas verdadeira. Alguém pode até dizer que, face ao estado de coisas em que estamos, já não se pode cumprir a Constituição e que essa só atrapalha. Bom, neste caso, vamos apostar na barbárie. Eu não quero apostar no caos.
Repetindo-me: Não posso nunca dizer, de antemão, que o réu é culpado. Em nenhum caso. Ou que o acusado deve ficar preso. Ou, de forma antecipada, que devemos negar um HC. Não tenho respostas antes das perguntas. O positivismo do século XIX é que queria ter todas as respostas antecipadas. E fracassou. De novo: Direito não pode ser aquilo que o intérprete diz que é. Aliás — e aqui vai o criptograma da dogmática processual — se digo isso, posso dispensar o processo. E assim estabeleço um paradoxo: se estou certo, ao mesmo tempo estou errado. Ou seja, se venço, perco. Por que? Simples. Porque se primeiro decido e depois fundamento, é porque o processo não importa. E se o processo não importa, estou confessando que a decisão depende só de minha opinião. E isso já não é direito.
Em síntese, nenhum réu pode depender do sorteio de relatores. E tampouco da disputa entre julgamento de uma turma e o Plenário. Aliás, cabe a pergunta: levar para o Plenário cabe também quando o HC é negado? Mais: com o saber antes se é caso de afetação? Por exemplo: o caso Bruno deveria ter sido julgado pelo Plenário? Não esqueçamos que Bruno está condenado em primeiro grau e não há condenação de segundo grau. Pois é. Querem algo mais polêmico do que dizer que a decisão do júri equivale a julgamento de segundo grau?[1] Isso não contraria o que o próprio STF decidira no HC 126.292? E quem negou o HC foi uma turma. E não o Plenário.
Para refletir, pois. E dizer em que queremos apostar: se no clamor das ruas ou no clamor da Constituição.
1 Não desconheço as razões dos votos proferidos no julgamento. Sei da diferenciação feita entre julgamento por juízes togados daquele proferido por jurados. Apenas lembro que essa discussão nem de longe esteve presente no HC 126.292.
Em certa medida, situações lamentáveis como a versada pelo prof. Lenio já eram perfeitamente previstas quando da nomeação do Ministro em questão pela deteriorada agremiação nominada de "Partido dos Trabalhadores". Sem mencionar o currículo do então candidato, recheado de clichês, ficou evidente sua falta de estrutura para lidar com influências externas quando durante a sabatina no Senado as lágrimas lhe vieram à face após alguns questionamentos naturais dos congressistas, deixando claro a todos que o Supremo Tribunal Federal estava sendo, como se sabia desde há muito, vítima de um insidioso e orquestrado processo de deterioração, com a nomeação de aliados políticos de duvidoso preparo técnico-emocional para o exercício da nobre função, ao invés de juristas de quilates reconhecidos pela comunidade jurídica. De se esperar, até que uma profunda reforma finalmente atinja o Supremo Tribunal Federal, situações embaraçosas como a versada no texto, afetando gravemente a já deteriorada imagem e efetividades das rotas instituições republicanas brasileiras.
Alguns gênios defendem a existência de mandatos aos membros do STF.
Desconhecem a realidade jurídica.
A fixação de tempo aos integrantes do referido sodalício, ocasionará instabilidade jurisprudencial, com efeitos nocivos ao ambiente de relações sociais.
Professor Lênio certeiro nas palavras, como sempre. O que sempre nos causou e causa espécie é a rapidez com o que o STF julga tais HC's enquanto a "ninguenzada" que não tem dinheiro para pagar advogado apodrece no cárcere sem culpa formada. São dois " Brasis".
Marcos, não vejo que a questão maior esteja na indicação política e/ou partidária. Acredito que, depois da posse, cada um se torna ao longo do tempo apartidário (ao menos deveria). Penso que a questão maior está na cultura jurídica. Os Ministros estão buscando ser Protagonista da sociedade (como se fossem a última razão). E, para isso, estão se afastando da lei. Julgando conforme pensam ser o correto. Ouvindo a sociedade e, porque não dizer, a política. Porém, se assim for, devemos, definitivamente, soterrar a Constituição. Passemos aos julgamentos populares. Vamos destruir as casas legislativas. Para que? Chamemos o povo. Mudança na lei, no sistema de escolha dos Ministros, não altera o ativismo judicial. Precisamos de mudança na cultura jurídica. Precisamos de comprometimento nos julgamentos. Abs
O clamor popular é passageiro e, depois, até o próprio povo reconhece que estava enganado. E pior, esquece rapidamente. Eu também acho que a decisão do Júri equivale a um julgamento de 2º grau. Na minha opinião pessoal, o Júri é o órgão colegiado por excelência. No caso do Dirceu, só defendo a Constituição porque, senão, acabou a ordem jurídica e, como Dr. Lenio disse, entramos no estado de barbárie. Só por causa disso. Eu tenho 57 anos, conheço o currículo dele, sabemos o que houve no mensalão e outras "cositas" mais. A Justiça funciona assim, prende por causa da Lei, solta por causa da Lei, prende de novo por causa da Lei, solta de novo por causa da Lei. É uma frase famosa de Mezger " só a Lei abre as portas da prisão". Claro, para dentro ou para fora.
só erra quando toma STF pelo poder judiciário. Os membros do STF não são juízes. São políticos ou advogados de si próprios ou de outrem.
Lênio defende a aplicação da Constituição Federal e a legalidade somente naquilo que pode afetar a lava-jato. Até hoje nunca disse uma linha sequer sobre o impedimento de Lewandowski e Toffoli, principalmente este que já foi advogado do PT e funcionário de José Dirceu. No que pertine à violação ao princípio da impessoalidade, Streck passa batido, ou será que para para o articulista o artigo 37 da Constituição Federal não existe?
Onde está a subsunção entre o fato e à norma no caso do Ministro Lewandowski?
Procurei no CPP e não achei, apesar que o senhor não relatou nenhum fato.
Agora, no caso do Ministro Tofolli, só vejo a possibilidade de suspeição pelo (art. 254, I do CPP). Porém, por analogia o Ministro Gilmar Mendes deveria ser suspeito em todos os casos que envolve o PSBD também. Em tais casos concordo moralmente com a suspeição. Porém, tem que ser "erga omnes".
Se o nobre jurista realmente defende a aplicação das garantias constitucionais para todos indistintamente, porque se insurgiria ante a possibilidade do pleno definir a extensão da durabilidade das prisões temporárias, de modo a albergar multidões de pretos, prostitutas e pardos que abarrotam os cárceres brasileiros, ao invés de limitar sua retórica encomendada tão somente no tangente às vicissitudes dos até então intocáveis senhores da República?
Se o nobre jurista realmente defendesse a aplicação das garantias constitucionais para todos indistintamente, porque se insurgiria ante a possibilidade do pleno definir a extensão da durabilidade das prisões temporárias, de modo a albergar multidões de pretos, prostitutas e pardos que abarrotam os cárceres brasileiros, ao invés de limitar sua retórica encomendada tão somente no tangente às vicissitudes dos até então intocáveis senhores da República?
Fazem muito sentido lógico os pertinentes comentários da colega Rejane Amarante e o do Sã Choupança. Na verdade, o artigo do professor Lenio coloca uma pá de cal na histeria popular que cada vez mais incendeia a sensatez, principalmente, dos incautos e leigos - exatamente, as maiores vítimas do famigerado e inconsequente "extremismo de direita" -, àqueles que mais carecem de qualquer autocrítica, tanto jurídica quanto política. Se se entender que deva prevalecer a "emoção" do clamor popular em detrimento do próprio ordenamento jurídico, para quê, então, justificar-se a existência de uma Constituição que tem como escopo disciplinar as relações e comportamentos sociais de uma nação? Seria então, melhor um "Estado de Exceção" para curar todos os males das relações humanas, e aí salve-se quem puder? Reflitamos, antes de verberar utopias e ficções científicas...
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