No mercado de compra e venda de imóveis na planta, fatores imprevisíveis que podem atrapalhar a construção — como eventos da natureza, falta de mão de obra e escassez de insumos — tornam válida a cláusula contratual que estabeleça prazo de tolerância pelo atraso da obra. No entanto, a entrega do imóvel não pode ultrapassar 180 dias da data estimada e, em qualquer caso, o consumidor deve ser notificado a respeito do uso da cláusula e da justificativa para a ampliação do prazo.
Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso especial de um casal de compradores que alegava ser abusiva a cláusula de tolerância em contratos imobiliários de compra e venda.
Para o casal, o incorporador, ao estipular o prazo de entrega, já deveria considerar a possibilidade de atraso, de forma que o consumidor não fosse seduzido com a informação de que o imóvel seria entregue em determinada data e, posteriormente, o prazo fosse ampliado de forma substancial.
O relator do recurso especial, ministro Villas Bôas Cueva, explicou que a compra de imóvel na planta possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido antecipadamente quando haverá a entrega das chaves. Por isso, o incorporador e o construtor devem observar o cronograma de execução da obra com a maior fidelidade possível, sob pena de responderem pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel.
Todavia, tendo em vista a complexidade do empreendimento e os fatores de imprevisibilidade, o relator entendeu ser justificável a adoção, no instrumento contratual, de tolerância em relação à data de entrega — que na verdade é apenas estimada, conforme prevê o artigo 48, parágrafo 2º, da Lei 4.591/64.
“A disposição contratual de prorrogação da entrega do empreendimento adveio das práticas do mercado de construção civil consolidadas há décadas, ou seja, originou-se dos costumes da área, sobretudo para amenizar o risco da atividade, haja vista a dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis, o que concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportado pelo adquirente”, disse o relator.
O ministro também destacou que a tolerância contratual não pode superar o prazo de 180 dias, considerando, por analogia, que é o prazo de carência para desistir do empreendimento (artigo 33 da Lei 4.591/64) e também para que o fornecedor sane vício do produto (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor).
“O incorporador terá que cientificar claramente o consumidor, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação”, concluiu o relator ao negar provimento ao recurso do casal. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.582.318
5(continuação)...
Tal “decisum” viola a garantia constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Contradições dessa ordem é que abalam a credibilidade da Justiça e a colocam sob suspeita: contra os bancos não se admite indenização por prejuízo ou lucro cessante presumido, mas contra incorporadores e construtores, aí se admite. Por quê? Onde está, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura do prejuízo ou dano hipotético ou presumido? Qual o fundamento legal da indenização a tal título, como exigem a CRFB, art. 93, IX; o CPC, art. 11; o CCb, arts. 186, 187, 927, 944, "caput" e pr. único, a Lei 4.591/65, art. 43, II (que prevê indenização apenas quando o retardamento na entrega da obra é injustificado)?
Por incrível que pareça, a essas perguntas os tribunais se furtam a responder. Talvez seja porque não há justificativa razoável para tais decisões, que mais fazem do juiz legislador positivo do que aplicador das normas existentes.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
4(continuação)...
O que surpreende nessa decisão é que o mesmo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (REsp 1.655.090/MA) e a mesma 3ª Turma do STJ já decidiram, à unanimidade, que os lucros cessantes não podem ser presumidos, mas devem ser efetivamente demonstrados para os efeitos indenizatórios do art. 402 do CCb. No caso, o recorrente era um banco.
Então, a pergunta que não quer calar: por acaso o lucro cessante, enquanto aquilo que alguém razoavelmente deixou de receber (impedimento de acréscimo patrimonial) é diferente quando se trata de contrato bancário e quando se trata de atraso na entrega de imóvel? Por quê? Qual a diferença específica que caracteriza e distingue um do outro?
Curioso é que no caso do REsp 1.655.090/MA a decisão reformada baseou-se em um laudo pericial, para concluir pela existência de lucro cessante da ordem de R$ 1.919.182,23 em 2002 contra o banco. Contudo, o voto condutor justifica a reforma da decisão por considerar que a condenação em lucro cessante fundou-se em referências e assertivas genéricas para fazer ilações.
Ora, referências e assertivas, por mais genéricas que sejam, a um laudo pericial e, portanto, a uma prova encartada nos autos, será sempre mais robusta e embasada do que qualquer mera presunção de lucro cessante empregada também apenas na sentença.
Se no REsp 1.655.090/MA não incidiu o óbice da Súmula/STJ nº 7, com maioria de razão não pode ela incidir nos casos em que se presume lucro cessante pelo só atraso na entrega da obra, e com mais razão ainda padece aluída a tese perfilhada pelo STJ de que o atraso na entrega de obra implica admitir uma figura de dano sem previsão legal, qual seja, o lucro cessante presumido.
(continua)...
3(continuação)... Ora, se a indenização se mede pela extensão do dano, como é possível estabelecer indenização para dano ou prejuízo não comprovado? Resposta: impossível!
A lei brasileira não labora com dano ou prejuízo presumido. Não existe prejuízo presumido ou hipotético, salvo em um único caso: o prejuízo presumido pelo art. 81, “caput”, combinado com o § 3º do mesmo artigo, do CPC, sempre que a indenização for requerida por arbitramento do juiz. Nessa hipótese, a parte abre mão de demonstrar o dano e sua extensão, contentando-se com o que o juiz fixar a título de indenização, por prejuízo presumido. De qualquer modo, tal presunção é relativa e admite prova em contrário, ou seja, a parte que deu causa ao prejuízo poderá fazer prova para demonstrar não ter ocorrido o dano e, assim, livrar-se da obrigação de indenizar.
Fora dessa hipótese legal, não há nenhuma outra em que o prejuízo, mormente o de lucros cessantes, possam ser presumidos.
Não fora isso suficiente, a presunção de lucro cessantes é também covarde, porque sem previsão legal, acaba sendo utilizada como regra de decisão que tolhe a parte contra quem é arbitrada a indenização de fazer prova da inocorrência do dano para, conseguintemente, afastar a obrigação de indenizar, e transforma uma presunção lânguida, com é a presunção “ex homine” em presunção “juris et de jure” (presunção absoluta), porquanto já não será possível produzir prova em contrário.
Pior, tenho visto casos em que a parte interessada provou que o dano de lucro cessante consubstanciado em aluguéis não sobreviria por fatores vários, como a iliquidez do imóvel, o tempo necessário de exposição para encontrar um interessado na locação etc., mas mesmo assim foi condenada por dano fictício (ou presumido).
(continua)...
2(continuação)...
Assim, para que um juiz ou tribunal condene alguém a fazer algo (como pagar uma indenização por prejuízo causado a outrem) é preciso haver lei que autorize tal indenização.
O instituto da responsabilidade civil está calcado em pelo menos dois requisitos basilares: o dano e o nexo de causalidade.
No nosso ordenamento só existem duas espécies reconhecidas de dano: o dano material e o dano moral.
O dano material subdivide-se em dano emergente e lucro cessante, ambos definidos no art. 402 do Código Civil. O dano moral caracteriza-se pela ofensa a direito de personalidade.
Dano emergente é aquele que acarreta redução do patrimônio existente (prejuízo direto). Lucro cessante é definido como o impedimento de acréscimo patrimonial (aquilo que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar).
Ambos devem ser demonstrados para que a reparação seja devida.
O art. 186 do Código Civil é claro: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 estabelece que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Então, a obrigação de reparar (indenizar por dano) somente é admitida quando o alguém pratica ato ilícito, ou seja, viola direito E causa dano; quer dizer, da violação do direito resulta dano para a parte inocente. Se não houver violação de direito ou dano, não há falar em indenização. É o que diz a lei.
Além disso, o art. 944, “caput”, do CCb estatui que “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
(continua)...
Deveras, dúvida não pode haver de que a cláusula de tolerância é válida. Isso porque não há nada no ordenamento jurídico brasileiro que a proíba ou caracterize como abusiva.
Por outro lado, apesar da validade da cláusula, força convir que certos eventos que atuam na base justificadora da cláusula de tolerância são, por sua própria natureza, incontroláveis, ou melhor, situam-se fora do controle de quem quer que seja, embora possam ser abstratamente previsíveis (um furacão é um evento natural previsível cuja força destruidora é inelutável; chuvas são previsíveis, porém, não quanto à duração, intensidade ou grau de precipitação capaz de impedir o prosseguimento da obra; etc.) não podem ser considerados como risco do negócio por escaparem totalmente de qualquer possibilidade de previsão. Assim, a duração de chuvas intensas (e a cada ano verifica-se a quebra de recordes de precipitações decorrentes das mudanças climáticas) pode impedir o prosseguimento da obra ou danificar e exigir o refazimento de partes já acabadas, fugindo ao cronograma inicialmente projetado mesmo levando em conta o prazo de tolerância.
Eventos dessa natureza não podem ser causa de indenização, pois, de regra, o incorporador e o construtor já suportam os prejuízos materiais (danos emergentes) que não são repassados aos promitentes adquirentes, quando estes não são os donos da obra.
Outra ilicitude da decisão, e diria até inconstitucionalidade é a presunção de prejuízo.
A premissa maior é o preceito constitucional segundo o qual “ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
(continua)...
Na China existe a possibilidade de término de obras de grandes edifícios em 30 dias (vejam os vídeos no youtube). Aqui no Brasil nem a mais singela construção possui previsão de entrega certa, tornando a compra de unidade na planta um ato de loteria, ou seja, o consumidor assina o contrato e deve contar com a sorte para receber o imóvel muitas vezes já quitado. E nada de bater nas portas do judiciário, pois a corte da "cidadania" entende "natural" o atraso da obra desde que não ultrapasse 180 dias (é de ruborizar avestruz). Vergonhoso! A pergunta implícita é: a quem serve esta espécie de decisão?
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