TJ-SP aplica teoria do desvio produtivo ao condenar empresas

Assim, os fornecedores de bens e serviços, não ficam protelando soluções aos consumidores.

Assim, os fornecedores de bens e serviços, não ficam protelando soluções aos consumidores.

Tese que precisar ganhar força e sufocar a "katchanga" que virou o tal do "mero aborrecimento". Diante de um fato que o julgador acredita que é menor, pequeno, irrelevante basta usar o mero aborrecimento e julgar improcedente. Verdadeira jurisprudência defensiva que, ao contrário do pretendido, não diminui demandas, mas apenas inibe uma proposta de acordo por parte do réu, que prefere correr o risco, com grandes chances de ganhar, de sair vencedor com a "katchanga" do "mero aborrecimento".

2(continuação)...
O art. 159 do CCb/16 admitia-o ao dizer que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, OU causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. A disjuntiva inclusive ‘ou’ é destacada no texto em maiúsculas porque é nela que repousava a possibilidade do “punitive damages” no direito brasileiro.
Assim, quem violasse o direito alheio ficava obrigado a reparar o dano. O dano nessa hipóteses consistia exclusivamente da violação do direito. E a reparação, na aplicação de uma sanção a título de “punitive damages”. Por outro lado, quem causasse prejuízo a ourem também ficava obrigado a reparar o dano. O dano aí é o dano emergente ou o lucro cessante. Se a ação ou omissão causasse dano e violasse direito, aquele diploma admitia dupla sanção: “punitive damages” e indenização.
O CCb/2002 mudou a disjuntiva inclusiva ‘ou’ para a conjuntiva ‘e’, de modo que eliminou a possibilidade de se aplicar a doutrina do “punitive damages”.
A tese do “desvio produtivo” é semelhante à da “privação de uso”. Ambas estão muito mais próximas e tem maior enquadrabilidade na categoria dos danos materiais do que na dos danos morais. Por isso, condenar alguém a indenizar outrem a título de dano moral com base no “desvio produtivo” ou na “privação de uso” constitui mais um ato de pura arbitrariedade e justiçamento, do que um ato de julgamento conforme as categorias jurídicas e as leis em vigor no País. É mais uma invasão do Judiciário na seara legislativa sem autorização constitucional. Infelizmente.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Acho interessante a abordagem dada. Porém, não vejo como enquadrar o “desvio produtivo” na categoria dos danos morais indenizáveis em boa dose de arbitrariedade e usurpação da função legislativa que a Constituição reserva com exclusividade ao Legislativo.
Para dizer que o “desvio produtivo” gera dano moral indenizável e não mero aborrecimento é necessário que correspondesse a um direito ou atributo da personalidade, coisa que definitivamente o “desvio produtivo” não é.
Ao contrário, o “desvio produtivo”, por sua própria natureza (subtrai a pessoa de seus afazeres normais e exige dela despender seu tempo para solucionar uma situação de sua própria vida, como de resto toda pessoa gasta seu próprio tempo) pode, quando muito, gerar dano material consistente de lucros cessantes e danos emergentes. Mas estes, para serem indenizados, devem ser comprovados, e a indenização será limitada pela extensão do dano (CCb, art. 944).
A tese do “desvio produtivo” enquanto categoria estranha ao dano material (emergente ou lucro cessante), talvez, apenas talvez, possa enquadrar-se como agravante de “punitive damages”. Mas esta categoria de sanção, semelhante a uma multa privada, carece de legalidade em nosso ordenamento, após o advento do Código Civil de 2002, porque modificou substancialmente o art. 159 do CC/1916, o qual a admitia, embora nunca os Tribunais a tivessem empregado durante os mais de 80 anos de vigência daquela lei.
É que o “punitive damages” corresponde a uma sanção pecuniária aplicável independentemente de a pessoa ter sofrido qualquer dano (material ou moral, que são as únicas espécies admitidas), mas pela só violação ou desrespeito do direito alheio. Por isso, pode cumular-se com a indenização que tem por objetivo reparar o dano.
(continua)...

Em contraponto à Teoria do Desvio Produtivo, temos aquela que engloba o "Inferno de Severidade" (enfer de severité), crítica que se faz à adoção ilimitada do princípio da reparação plena do dano, uma vez que o instituto pode constituir um exagero e conduzir à vida do agente causador do dano a verdadeira ruína econômica, em função de um ato descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida.

Em contraponto à Teoria do Desvio Produtivo, temos aquela que engloba o "Inferno de Severidade" (enfer de severité), crítica que se faz à adoção ilimitada do princípio da reparação plena do dano, uma vez que o instituto pode constituir um exagero e conduzir à vida do agente causador do dano a verdadeira ruína econômica, em função de um ato descuidado, praticado num momento infeliz de sua vida.

"Para dizer que o “desvio produtivo” gera dano moral indenizável e não mero aborrecimento é necessário que correspondesse a um direito ou atributo da personalidade" Mas lhe pergunto não será esse o equívoco do entendimento hoje existente? Querer enquadrar dentro do dano moral? Isto, porque, vejo o dano moral como espécie do gênero Dano Imaterial, sendo que o último não é esgotado pelo primeiro.

Interessante a tese do Prof. Sérgio Niemeyer, principalmente quando ele não está colocado na qualidade de vítima. Digo isso de propósito, na medida em que atendi um caso de um cliente que comprou um veículo num grupo concessionário, onde todos os seus documentos foram escaneados para instruir a ficha cadastral. Um mes após, o mesmo cidadão recebeu, além da sua aquisição, também um carnet de financiamento de outro veículo comprado em seu nome por um falsário, dentro do mesmo grupo empresarial. O cidadão, então, teve desgaste de tempo com boletins de ocorrência, delegacias especializadas, ficando a mercê de responder pelo crédito do financiamento, Seproc, Serasa, processo de execução e ainda sujeito a resultados sinistros com o uso do veículo pelo facínora, quem sabe até em assaltos. Posteriormente, o veículo foi apreendido pela Polícia Federal do Mato Grosso do Sul e de lá o meu cliente foi intimado para pagar inúmeros emolumentos e multas decorrentes da apreensão, além da situação irregular que o veículo já se colocava. Tudo isso gerou mais de um ano de perturbação, sono perdido, estado apreensivo, nervosismo, quebra do sossego e depressão. Isso sem falar no dispêndio com honorários de advogado. E tudo para resolver um problema que a concessionária, por negligência, lhe causou.E esse professor chama isso de "mero aborrecimento" ???

4(continuação)... É esta sanção, muito mais do que a obrigação de indenizar pelo dano causado, se este também houver, que induzirá o agente a adotar medidas de governança para que seus prepostos não incorram mais em violações do direito alheio, porque as sanções daí decorrentes afetam a lucratividade da corporação, se não seu próprio capital.
Obrigado pelas provocações, e cordiais saudações.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

3(continuação)...Para cumprir essa meta, deve manter equidistância das perspectivas das partes, e isso significa que a perspectiva da vítima não deve ser aquela a prevalecer sempre ou em sua plenitude. Até porque é natural a vítima pretender indenização mesmo quando ela não seja devida porque o bem violado não goza de proteção legal.
Tanto quanto formos capazes de compreender os conceitos, a dinâmica das coisas, a função social do direito, e que certas situações, para serem sancionadas, devem ser disciplinadas, tanto mais madura será a democracia, porquanto o valor contido no preceito constitucional, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, deve aplicar-se a todos e constitui a única arma jurídica à disposição daquele que é demandado por uma obrigação que a lei não lhe impõe.
Assim, se a obrigação de reparar o dano causado a determinado bem incorpóreo não conta com sanção legal, não pode dar azo a indenização alguma.
Notem, ambos os colegas, que a figura do “punitive damages” é interessante exatamente porque é genérica. Basta haver a violação de um direito para que surja a obrigação de reparar para o agente ofensor. A reparação, no entanto, não guardará qualquer relação com a extensão da lesão, porque não se trata de dano que admite mensuração, mas da violação de uma convenção legal que exige o respeito ao direito alheio. Por isso a reparação assume as feições de uma pena pecuniária sob a forma de multa em favor da pessoa cujo direito foi violado e pode ser arbitrada em valores milionários quando o agente ofensor for corporativo e tiver capacidade econômica de opulência. (continua)...

2(continuação)... E não se pode, a pretexto de reparar a ofensa, classificar o dano em uma categoria a que não pertence. Essa exegese decorre da regra hermenêutica de que toda norma que obriga alguém a alguma coisa, bem como toda norma sancionadora (punitiva) deve ser interpretada restritivamente, de modo que não tem cabimento sua aplicação analógica quando o bem atingido é de outra categoria, porque isso significaria aplicar analogicamente uma norma erigida para outra situação jurídica. Se a lei não prevê proteção a determinado bem jurídico incorpóreo, pertencente a uma categoria diversa da dos direitos e atributos da personalidade, então não se afigura lícito classificar tal bem jurídico em uma categoria para a qual a lei admite proteção indenizatória, porque nisso haverá mais arbitrariedade e invasão da competência que pertence ao Legislativo do que efetiva aplicação do direito.
E daqui é possível responder ao Dr. Boris A. Baitala. O caso relatado pelo senhor constitui usurpação da identidade de alguém. A identidade é um direito e atributo da personalidade. Logo, caracteriza genuinamente dano moral indenizável. Já o tempo gasto pela pessoa para restabelecer o “status” de idoneidade de sua identidade insere-se na caracterização da extensão ou dimensão da lesão, por isso que a indenização deve levar isso em conta (inteligência do art. 189 combinado com o art. 944 do CCb). Como o sr. pode ver, não se trata de “desvio produtivo”, mas coisa bem diversa.
Por fim, uma crítica ao seu argumento deve ser apresentada: na constatação e avaliação de um dano, o juiz deve manter uma postura neutra, equidistante, na tentativa de se aproximar o máximo possível da imparcialidade. (continua)...

Prezado Dr. Hilton D. Gil, se dano imaterial é definido como aquele que atinge bens incorpóreos, então podemos concordar que o dano moral se insere no conjunto dos danos imateriais. Mas, dizer isso significa aceitar que não é qualquer dano imaterial que configura dano moral, exatamente porque, como espécie daquele gênero, a caracterização do dano moral requer a violação de bens jurídicos incorpóreos específicos, e não qualquer bem incorpóreo. Então, a questão é: dentre os bens jurídicos incorpóreos cuja de ofensa ou violação configura dano imaterial, quais são aqueles que, violados ou ofendidos, corporificam o dano moral indenizável?
A resposta está no meu primeiro comentário. O dano moral é aquele oriundo da vulneração de direitos ou atributos da personalidade, que conformam, por assim dizer, um subconjunto dos bens jurídicos incorpóreos. Outros direitos incorpóreos, quando vulnerados, geram direito de indenização, mas não a título de dano moral, quando a lei assim o admitir. Se não houver previsão legal, a vulneração de determinados bens incorpóreos não induzirá a responsabilidade de indenizar. (continua)...

Enquanto vivos, temos tempo de vida, e a perda do tempo de vida, por abuso de direito, como também venho reconhecendo, acarreta (pode acarretar) dano moral. O desvio do tempo nos impede de produzir vida, de aumentar nossa cultura, e isso pode configurar dano moral, dependendo do caso, porque nem todos querem converter tempo em dinheiro, alguns pretendem gozar o tempo em contemplação da vida.
Quando o consumidor em sua dignidade é simplesmente ignorado pelo prestador de serviço, mesmo estando certo, sendo sustentadas formalidades e argumentos vãos para negar o direito da pessoa, o que nega a própria pessoa, como afirmado em "A luta pelo Direito", sofre ilícito no mínimo por abuso de direito, conforme art. 187 do Código Civil. Se há abuso quando há direito, evidentemente há ilícito quando o dever é deliberadamente descumprido, permitindo a configuração do dano moral, o que depende da análise do caso.
www.holonomia.com

Não se pode impunemente golpear a dignidade do consumidor, impondo-lhe perda de tempo, embaraços, dificuldades, protelações.

3(continação)... As escolhas da pessoa, como o escalonamento de suas prioridades também não são direito ou atributo da personalidade. Portanto, quando atingidos de algum modo por ato de outrem, não são causa de dano moral indenizável.
A não ser assim, o Judiciário deverá indenizar a todos os jurisdicionados que amargam anos a fio à espera de um provimento jurisdicional que solucione as causas que levaram para ser resolvidas, deixando-os na angústia e na incerteza do veredito final.
E, novamente, o Estado acabaria quebrado para pagar tantas indenizações.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

2(continuação)...
Há limites racionais para essas invencionices. Aconselho o estudo, e não apenas a leitura, de livros sobre Critical Thinking, Argumantation Theory, e Lógica Informal para entender melhor que esses arroubos justiceiros são inúteis e prejudiciais ao desenvolvimento dos povos. Fica a dica da obra da qual me ocupo atualmente: Arguing With People, de Michael A. Gilbert. Tenho certeza de que será de enorme utilidade, principalmente para manter a vaidade sob o controle da razão e confinar suas filhas bastardas, a arrogância e a prepotência, atadas aos grilhões da humildade que nos leva a compreender que o sistema será sempre imperfeito. E que a busca pela perfeição não pode fundar-se em um discurso abstrato, em suposições, mas, antes, em pretensões factíveis, exequíveis. O dia que o senhor compreender e introjectar isso, certamente perceberá que as condenações aplicadas aos bancos, por exemplo, nunca fizeram nem cócegas nos rendimentos que possuem, por isso que eles nunca se empenharam para mudar seu “modus agendi”. É mais barato pagar as indenizações em que são corriqueiramente condenados do que investir para aperfeiçoar seus serviços. Mas a indenização deve ser sempre uma consequência de lei posta. Nunca de uma suposição, nem de teorias estapafúrdias que para só podem ser aceitas com a profanação da língua e dos conceitos que se formaram ao longo do tempo.
A minha atividade como advogado é resolver problemas. A sua também. Nem por isso todos aqueles que delas se beneficiam devem ser indenizados por dano moral porque tiveram problema e despenderam tempo para resolvê-lo.
O tempo de vida não é, em si, um direito ou atributo da personalidade. A vida é. O tempo não. (continua)...

Se o senhor é mesmo juiz e faz mesmo o que diz fazer, então o senhor não é um bom juiz, na minha opinião, porque julga o discurso, ou sobre meras suposições, e não os fatos. Um bom juiz é aquele que julga os fatos. Não o discurso ou com base em suposições. Fatos comportam e exigem prova de sua ocorrência. O discurso é em si próprio vazio, especulativo, metafísico. Suposições, bem destas nem é preciso dizer nada. Não se tratando de uma ficção jurídica, que deve estar prevista na lei, qualquer juízo fundado em suposições é, definitivamente, um mal juízo, um juízo imoral. Não é para isso que juízes existem.
O tempo de vida de uma pessoa não se sujeita a uma predição, senão a simples suposição dentro de uma expectativa orientada pela observação da longevidade média. E não é razoável pensar que não seja despendido na solução de problemas que surgem na vida da pessoa. A vida é, e sempre foi muito mais sujeita à solução dos problemas do que a qualquer outra coisa. Aliás, Darwin escreveu muito sobre a luta pela sobrevivência e a seleção natural. Viver é lutar. Sempre. Viver não é divertir-se. Lazer e divertimento, são metas, objetivos, mas nem de muito longe se pode afirmar que as atividades de lazer consomem mais de 50% do tempo de vida da maioria acachapante das pessoas.
Pensar o contrário, como o senhor parece fazer, implicaria que o Estado e aqueles que o sustentam, as pessoas que pagam impostos, simplesmente seria levado à bancarrota, porque não proporciona as condições ideais de lazer para as pessoas menos favorecidas, que são a maioria do povo. Seu pensamento implica a derrocada total do Estado tal como concebido hodiernamente.
(continua)...

"Se há algum rótulo que devemos atribuir ao panorama das relações de natureza consumerista é o da “indústria da conduta danosa”. A despeito dão propalado temor com relação à “indústria do dano moral”, o resultado da grande maioria dos pedidos indenizatórios “morais é antes frustrante que efetivamente enriquecedor” (SCHREIBER, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. 2013, p. 194)

"A não ser assim, o Judiciário deverá indenizar a todos os jurisdicionados que amargam anos a fio à espera de um provimento jurisdicional que solucione as causas que levaram para ser resolvidas".
Ora, há uma pequena, mas enorme, diferença, que diz do ponto em que um dos problemas foi causado pela empresa (e o tempo gasto pelo consumidor para resolvê-lo, se for demasiado, deverá ser indenizado), ao passo que do outro lado o judiciário não deu causa a problema algum de modo desleixado e calculado como o fez a empresa. Se, todavia, há nisso um cálculo de política de estado por detrás, cabe o ônus da prova, e aí que a porca torce o rabo, bem sabemos.

Não posso fazer meu próprio julgamento de minha atuação como juiz, mas tenho a impressão de que a opinião do senhor está bastante equivocada.
Darwin não foi provado, como se alega, porque não há espécies intermediárias e não houve tempo para a "seleção natural".
E o "Estado tal como concebido hodiernamente", efetivamente, não existe, é mera teoria, é invencionice de um iluminismo abstrato que vem causando a destruição da humanidade, apesar do discurso em sentido contrário.
Os problemas que resolvo, são problema de humanidade, e saber o que é humanidade é o grande problema.
Assim, agradeço as indicações dos livros, mas como a humanidade, para mim, não é fruto de acaso, como sustenta o neodarwinismo, e porque as obras sugeridas provavelmente possuem a mesma base filosófica, opto, no momento, por não perder tempo com elas, porque se a vida é, como O Vivente, o vivo, por ora, está, e precisa de usar bem o tempo para se desenvolver.
www.holonomia.com

Na condição de autor da "Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor", gostaria de oferecer, a título de breve esclarecimento, uma SINOPSE da 2ª ed. revista e ampliada do livro:
"É notório que inúmeros fornecedores, cotidianamente, empregam práticas abusivas e colocam produtos e serviços com vício ou defeito no mercado de consumo. Além disso, muitos desses fornecedores, diante da reclamação do consumidor, ainda resistem à rápida e efetiva resolução desses problemas de consumo que eles próprios criam. Tal comportamento induz o consumidor em estado de carência e condição de vulnerabilidade a despender seu tempo vital, a adiar ou suprimir algumas de suas atividades existenciais e a desviar suas competências dessas atividades, seja para satisfazer certa carência, seja para evitar um prejuízo, seja para reparar algum dano. Tal série de condutas caracteriza o “desvio produtivo do consumidor”, que é um evento danoso. Como o tempo é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve; como a vida constitui-se das próprias atividades existenciais que nela se sucedem; como a existência digna é tanto um bem jurídico quanto um interesse tutelado no âmbito do direito fundamental à vida e sustentado pelo valor supremo da dignidade humana; como o tempo vital tem valor inestimável por ser um bem econômico escasso que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida; e como as atividades existenciais não admitem adiamentos nem supressões indesejados por serem interesses suscetíveis de prejuízo inevitável quando deslocados no tempo, conclui-se que um evento de desvio produtivo acarreta lesão ao tempo existencial e à vida digna da pessoa consumidora, que assim sofre necessariamente um dano extrapatrimonial de natureza existencial que... (segue)

(cont.) que é indenizável 'in re ipsa'. Nos eventos de desvio produtivo, o consumidor geralmente também sofre algum dano emergente, que, sendo certo, imediato e injusto, é ressarcível mediante comprovação. O consumidor pode ainda sofrer algum lucro cessante, que é igualmente reparável à face de comprovação. Logo está equivocada a jurisprudência que sustenta que a 'via crucis' percorrida pelo consumidor, ao enfrentar problemas de consumo criados pelos próprios fornecedores, representa 'mero dissabor ou aborrecimento'. Entre outros motivos porque, num evento de desvio produtivo, os principais bens ou interesses jurídicos lesados são o tempo vital (finito, inacumulável e irrecuperável) e as atividades existenciais do consumidor, e não a sua integridade psicofísica (mediante dor, humilhação, sofrimento, etc.), como sustenta equivocadamente a jurisprudência tradicional."
Para mais informações sobre a obra, convido os ilustres colegas a visitarem minha página www.marcosdessaune.com.br. Um abraço.

Vejo com bons olhos a aceitação da tese da teoria do desvio produtivo como uma das soluções palatáveis para tornar letra viva a sindicância nas relações de consumo, assim como o estímulo à boa-fé -- evitando seja a má-fé premiada!
S.m.j, é insofismável a afirmação que o tempo, enquanto bem jurídico escasso e mensurável, mereça tutela jurisdicional e serve com _um_ dos critérios para abalizar a reparação de danos extrapatrimoniais.
Vários precedentes reiterados tem feito jurisprudência nesse sentido. No outro também.
O problema são as "guinadas" de entendimento adotadas ora por Câmaras de Direito Privado, ora por Turmas Recursais, que causam surpresa ao jurisdicionado e seu advogado que, ao elaborar a petição inicial e recursos, em estrito cumprimento do ônus argumentativo (R. Alexy), cita precedentes pontuais, recentes e pertinentes aplicáveis. Assim agindo, espera que a contraparte ou o Estado-juiz, dialeticamente, promova a _distinção_ ou a _superação_ dos precedentes e julgados principais, explicando os motivos pelos quais seriam impertinentes, inaplicáveis ou superados -- sendo evitável a dispersão jurisprudencial a qual conduz à insegurança jurídica, à quebra de isonomia e à inefetividade da prestação jurisdicional, como bem apontado no REsp no 1.163.267/STJ, nas exatas palavras do ministro Luiz Felipe Salomão. Enfim, deveria ser mais difícil derrubar e derruir um bom precedente.
Trata-se de raciocínio intelectivo simples, que não consumiria mais que três ou quatro linhas numa sentença ou acórdão e em harmonia com o princípio da não surpresa, demonstrando respeito, urbanidade e _accountability_ com os advogados, com os cidadãos jurisdicionados e até mesmo com os demais magistrados, dada a transcendência na entrega da prestação jurisdicional.