No dia 6 de outubro de 1988, fiz meu primeiro controle difuso de constitucionalidade tendo por base a parametricidade da recém-promulgada Constituição.
Como promotor de Justiça, recebi um conjunto de processos judicialiformes vindos da Polícia Civil. Com efeito, à época do regime militar, foi editada a Lei 4.611, pela qual os crimes previstos nos artigos 121, parágrafo 3º, e 129, parágrafo 6º, do Código Penal teriam seus processos sob o rito sumário. O que acontecia era que o delegado era, ao mesmo tempo, policial, promotor e juiz. De imediato, suscitei o controle difuso ao juiz da vara no município de Panambi (RS), que, depois de muita discussão, atendeu ao meu pedido. Deixou de aplicar a Lei 4.611 e aplicou a Constituição.
Dali em diante, esses procedimentos judicialiformes deixavam de existir na comarca. O titular da ação penal, o Ministério Público, passou a ter o domínio dos inquéritos, passando, inclusive, a participar ativamente de uma espécie de controle externo da atividade policial, em obediência ao artigo 129, VII, da Lei Maior.
Minha ortodoxia constitucional começou ali, no dia seguinte à promulgação da Constituição. E por esse caminho venho trilhando dia a dia, lutando pela preservação do elevado grau de autonomia que o Direito exige.
Assim como, com Dworkin, eu acredito em respostas corretas, penso também ser possível estabelecer, a partir de critérios, uma forma objetiva de se fazer as coisas. E acho que é possível dizer, objetivamente, que há um jeito certo para se comemorar os 30 anos da Constituição cidadã: lutando contra sua fragilização. Minha participação no "Observatório", por isso, é um manifesto. Quero comemorar o aniversário de 30 anos da Constituição como tenho feito desde 1988: do jeito certo. Lutando por ela e sua força normativa.
À luta, pois.
Para que se possa combater um problema, inicialmente, é preciso identificá-lo: não se pode lutar contra aquilo que se desconhece, sob o risco de empregarmos nossos esforços em uma batalha contra moinhos de vento. Por isso, hoje, quero falar sobre algo que, para além do realismo e dos diversos voluntarismos (aqui incluída a ponderação à brasileira e a má compreensão acerca do positivismo), tem fragilizado a Constituição de 1988 e sua força normativa: a repristinação do dualismo metodológico predominante no século XIX e que adentrou o século XX. E que persiste no século XXI.
No século XIX, falava-se que as Constituições eram folhas de papel. Havia uma realidade social, que podia substituir a realidade das leis. Eram outros tempos.
Retomando o que escrevi, ainda em 2007, com Marcelo Cattoni e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, digo que esse fenômeno está presente no conceito de mutação constitucional de Laband e Jellinek[1]. E como bem afirmam Artur J. Jacobson e Bernhard Schlink[2], é esse dualismo metodológico que impede o jurista alemão de lidar normativamente com o reconhecimento daquelas que seriam as influências das “realidades sociais” no Direito.
Por que faço essa digressão? Porque essa fenomenologia parece tratar do que ocorreu e continua ocorrendo no Brasil: coloca-se uma contraposição da realidade social à normatividade constitucional. E a opção parece que tem sido pela primeira. Em síntese, a tese dualista herdada de Laband e Jellinek justifica, passados mais de um século, uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes[3].
Traduzindo em termos mais claros: é o dualismo que fundamenta a sobreposição da “voz das ruas” sobre a Constituição.
Tempos interessantes estes em que vivemos: tempos em que o clamor social é capaz de afastar a densidade principiológica da Constituição que lhe dá sustentação. Tempos em que a “voz das ruas”, seja lá o que isso signifique, é capaz de dizer que, onde está escrito x, deve-se ler y.
Em países como nosso, uma visão de uma “realidade social” que vem para substituir a Constituição e sua força normativa é uma temeridade. Porque, quando a voz das ruas vale mais que a Carta Maior, viramos uma espécie de democracia plebiscitária. E essa democracia plebiscitária, por sua vez, acaba por validar um Judiciário plebiscitário.
Afinal… O que é isto — a voz das ruas? Quando um ministro do Supremo diz "Estou atendendo ao anseio popular", "Temos de ouvir a voz das ruas", eu estarei aqui para dizer "Alto lá! Como se afere isso? Como se determina e mede a voz das ruas? Tem uma pesquisa?".
“A-há! Pegamos o professor Lenio”, alguém dirá. “Temos uma pesquisa.”
Bom, se a resposta for “sim, há uma pesquisa”, aí, paradoxalmente, o Judiciário não precisaria existir. A tese da voz das ruas torna o Judiciário autofágico. Porque se o anseio popular vale mais que a Constituição, caímos em um paradoxo: uma vez que podemos demonstrar o que pede o anseio popular, que vale mais que tudo, o Judiciário passa a ser dispensável.
Na verdade, nestes 30 anos da Constituição, ainda há um déficit considerável acerca do verdadeiro papel do rule of law. As faculdades de Direito colaboraram enormemente para que o ensino do Direito viesse a ser substituído por péssimas teorias políticas do poder. Resultado: na hora em que precisamos de resistência constitucional, o debate é tomado por posições ideológicas, em que soçobra(ra)m as garantias constitucionais.
Quando um magistrado diz que julga “conforme sua consciência” ou julga “conforme o justo” ou “primeiro decide e depois vai encontrar um fundamento” ou ainda “julga conforme os clamores da sociedade”, é porque está repetindo algo enraizado no imaginário jurídico. É o velho dualismo metodológico que volta. E, naturalmente, um comportamento que se naturaliza leva muitos anos para “desnaturalizar”. Transforma-se em dogmática, eliminando o tempo e as coisas (cronofobia e factumfobia). E o que ocorre é que não queremos admitir que ideologizamos — para usar uma palavra suave — a aplicação da lei no país.
Daí então a incômoda e difícil pergunta que deve ser respondida: o Direito, ao fim e ao cabo, é o que dele se diz por aí? Mas se isso é assim, se já se “naturalizou” essa concepção, por que continuamos a estudar ou escrever sobre o Direito? Não seria melhor deixar que “quem decide é quem sabe”?
A comunidade jurídica está em insolvência epistêmica. Fracassamos, porque não conseguimos contrapor ao dualismo uma coisa minimamente óbvia, obviamente mínima: Constituição é remédio contra a maioria. Um Supremo Tribunal não pode atender à “voz das ruas”, porque, entre o clamor das ruas e da Constituição, vale o ronco da Constituição. Ora, nenhuma democracia no mundo se fortaleceu com questões sazonais.
Em uma democracia, o Direito só se sustenta com certo grau de ortodoxia. E, nos 30 anos da Constituição, celebro com uma ode à sua força normativa.
Entre a voz das ruas e a resposta adequada à Constituição, fico com a segunda. Entre o consenso e a verdade, fico com a verdade.
Resumindo: se for verdade que o Judiciário (em especial, o STF) deve ouvir a voz das ruas e até existir pesquisa indicando isso, temos a seguinte questão: se a tese é boa, é ruim. Por uma simples razão: se a voz das ruas pode ser mensurada e deve ser levada em conta, já não precisa(re)mos do Judiciário. E a Constituição se torna desnecessária. Grandes ídolos morreram antes dos 30 anos: Jane Joplin, Jimmy Hendrix, Kurt Cobain, Jim Morrison, Amy Winehouse, Brian Jones… Esperamos que nossa Constituição não morra de overdose de ativismo, dualismos, pamprincipiologismo, hiperrealismos e outros ismos (como o neoconstitucionalismo).
[1] Ver o belíssimo Contribuições para uma Teoria Crítica da Constituição (Arraes Editores), de Marcelo Cattoni.
[2] JACOBSON, Artur J.; SCHLINK, Bernhard. A jurisprudence of crisis. Berkeley: University of California, 2000. p. 45-46.
[3] HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 104-105; VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de derecho político. Madrid: Tecnos, 1984. v. 4, p. 179-180.
Estamos assistindo sinistras triangulações das instituições em um jogo macabro, onde quase ninguém tem moral comum ou jurídica para o infrutífero combate à corrupção. Vamos vivendo de ilusões enquanto o pais é diuturnamente saqueado por todos os atores envolvidos, às vezes sutilmente, às vezes às escâncaras. Um vilão totalmente blindado pelas instituições ocupa com seus asseclas o posto máximo, enquanto o ex-presidente mais produtivo encontra-se preso politicamente e a impunidade escarnece.
Estamos assistindo sinistras triangulações das instituições em um jogo macabro, onde quase ninguém tem moral comum ou jurídica para o infrutífero combate à corrupção. Vamos vivendo de ilusões enquanto o pais é diuturnamente saqueado por todos os atores envolvidos, às vezes sutilmente, às vezes às escâncaras. Um vilão totalmente blindado pelas instituições ocupa com seus asseclas o posto máximo, enquanto o ex-presidente mais produtivo encontra-se preso politicamente e a impunidade escarnece.
O Brasil tem hoje 1 milhão de advogados. Assim, se o Judiciário vai ouvir o que chamam de "voz das ruas", vamos sair todos nós advogados, acompanhados de ao menos 3 cliente cada, pedindo para o Judiciário respeitar a lei e a Constituição. Serão 4 milhões de pessoas fazendo vozes nas ruas. Será que resolve?
Pensando nessa perspectiva do autor, eu pergunto:
A UNIÃO HOMOAFETIVA é amparada por nossa Carta Política como entidade familiar?
Me parece que NÃO:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. "
Acho realmente louvável essa esperança do Lênio em tocar o senso jurídico e constitucional do Barroso, para que ele de alguma forma reconheça os absurdos que vêm fazendo (e que contrariam TODA a sua brilhante carreira como jurista). Mas, como disse um jornalista que tem compreendido o direito melhor que muito 'jurista', o problema aí é de caráter. Quando valia a pena ser advogado bonzinho e defensor de direitos fundamentais e de minorias, ele exerceu o papel com maestria. Agora que vale a pena ser juiz punitivista, mutilador de garantias individuais e boca da classe média do facebook ele será também de forma excepcional. É uma questão de caráter. E é nas crises que descobrimos quem têm e quem não.
A democracia agregou o que tem de pior a monarquia e o que tem mais maléfico a democracia, corrompida, supostamente popular, proletária ...
O fato é que as correntes marxista-leninistas [sem intenção subliminar] e assemelhadas desenvolveram o conceito do direito alternativo [uso alternativo do direito) – que possibilita aos juízes adeptos e militantes acreditarem que percebem a realidade em toda sua amplitude, sob uma ordem social ‘discriminatória, injusta e desumana’. Isso lhes faculta ditarem sentenças políticas, sem sustentação jurídica. Assim, o é: o marxista nega o ‘direito burguês’, porém, o manipula se e enquanto favorece sua ideologia.
Enfim, em nosso glorioso séc XXI - temos Vox populi vox Dei - a voz do povo, a voz de Deus ou os maus costumes políticos que abundam, sem autoridade jurídica-moral para conter os excessos? ...
Um sem-número de juristas tenta impor doutrinas e interpretações anacrônicas, falidas. E para isso lançam mão de fábulas, termos e até mesmo textos em inglês, alemão, latim. Ou elegem autores como se estes fossem deuses, e não seres humanos que poderiam estar equivocados.
Entrementes segue em nível africano, porém a custa escandinava, a aplicação dos direitos sociais insculpidos no art. 6° da própria CRFB/88.
Será que tais juristas ainda não se cansaram do sistema que assola o Brasil há séculos?
Ih, rapaz, me esqueci dos fatores ''grana e fama''. Foi mal!
Pinço um trecho do seu comentário:
"Assim, o é: o marxista nega o ‘direito burguês’, porém, o manipula se e enquanto favorece sua ideologia"
E não só manipula o Direito, como manipula os fatos e a própria realidade.
É a doença que vivemos no Brasil.
Voltando ao assunto...
Se existe colegiado, quem vai definir quando o STF "ouviu a voz das ruas" ou não?
O que acho incrível é perceber que todos estes questionamentos, artigos, matérias na imprensa etc, surgiram com força total após se notar o fracasso de uma ideologia que tenta se manter senhora das narrativas, apesar do seu fracasso inquestionável, e de ter jogado o Brasil na maior crise da sua história.
Não há voz das ruas.
Isso é um fetiche para justificar um monte de absurdos feitos contra o povo.
Quem tem voz é a mídia.
São as corporações estatais.
São os que se organizaram na periferia do funcionamento da máquina pública.
Na sociedade há muito cansaço.
Um cansaço que se transformou em reações incomodas para o establishment.
Cresci ouvindo pessoas dizendo como o brasileiro era acomodado.
Como o brasileiro aceitava tudo.
Que se fosse na Europa ou EUA, um fato X teria gerado isto ou aquilo como reação do povo.
Só que o brasileiro cansou.
Pois o que vivemos deixou há muito de ser normal ou aceitável.
Texto sensacional. Streck mostra, com maestria, que se a tese da voz das ruas der certo, dá errado.
dentre outros, como consta no preâmbulo, que inclui liberdade e segurança.
A Constituição faz 30 anos sem ser cumprida, como a Torá, que faz 3000 anos, também sem ser cumprida, em sua essência; porque cumprir a forma é negar a essência, como exigir o trânsito em julgado para prender alguém com culpa dupla e formalmente reconhecida, por exemplo.
Segundo Frederico Lourenço, o livro do profeta Oseias é dos mais antigos da Bíblia, em que já constava (há três mil anos): “Pois quero misericórdia e não sacrifício; E quero conhecimento de Deus e não holocaustos” (Os 6, 6). Conhecimento de Deus é questão de Filósofo, de quem se preocupa com a Justiça, e com a integridade, com uma resposta correta...
"Para que se possa combater um problema, inicialmente, é preciso identificá-lo: não se pode lutar contra aquilo que se desconhece". Qual o problema? O problema é o conteúdo da constituição, seus valores, que estão além da forma, e enquanto as questões constitucionais forem tratadas como questões formais, burocracia da literalidade, o problema não será resolvido. Esse problema é velho, de hermenêutica teológica:
"Com efeito, eu vos asseguro que se a vossa justiça não exceder a dos escribas e a dos fariseus, não entrareis no Reino dos Céus".
www.holonomia.com
Aguardando o Lenio se pronunciar sobre a atuacao do Gilmar Mendes
Se Barroso ouve as vozes da rua, Gilmar ouve as vozes do Temer, do PMDB e etc ou sera o contrario?
Aguardando qdo Lenio vai escrever um artigo sobre a atuacao, nosso exemplo claro do decidir e depois fundamentar, so ver sua mudanca de um ano pra ca
De fato é temerário atender a voz das ruas, corre-se o risco de dar a eficácia que a Constituição e o ordenamento jurídico deveriam ter, ou seja, proteger o bem comum, o interesse da população.
No caso específico corre-se o sério risco de garantir-se que o direito à segurança do povo que trabalha e gera progresso, se sobreponha ao "direito" individual e fundamental a ficar impune, daqueles que deliberadamente decidem praticar condutas antissociais e fazer da reiteração criminosa um meio de vida.
Necessário considerar ainda o quilate da envergadura moral do atual corpo de ministros encarregado de preservar a Constituição. Um Tribunal Supremo da mais alta confiabilidade, que não muda posicionamentos de acordo com o destinatário da decisão; que não possui até ministro que advogou para partido político e não vê suspeição ou qualquer imoralidade em julgar assuntos de interesse direto do seu partido ou de suas lideranças; que não tem ministro que “estupra” a Constituição ao permitir elegibilidade de "Presidenta" que sofre impeachment, etc..
O fato polêmico objeto da publicação também não gera qualquer controvérsia jurídica, e nem teve mais que 5 mil magistrados e promotores (concursados) assinando nota técnica defendendo a constitucionalidade da “voz das ruas”.
De outro vértice, não se pode olvidar que o povo só existe em razão da Constituição. A Nação existe para servir à Lei Maior. Constituição essa que não inicia dizendo que TODO PODER EMANA DO POVO, e que em seu nome deve ser exercido.
Por tudo isso, não resta a menor dúvida, que mais uma vez, como sempre, o Sr. articulista é quem está com toda a razão.
Quem discorda é por que não passa de contestador inculto.
Em um país no qual o Texto Constitucional não consegue definir a vida social em níveis civilizados, e o Parlamento se perde em sua inércia, somente resta ao cidadão suplicar ao Poder Judiciário para que os mínimos direitos tenham cumprimento.
Se o clamor das ruas tem eco na Carta de 1988, o seu atendimento é legítimo e legal.
As Constituições modernas estabelecem como critério supremo o Homem em detrimento da estrutura do Estado. Este existe para servir ao primeiro.
A autonomia do Direito não pode criar um "fosso isolacionista" com as ciências que colaboram na interpretação do Homem, como destinatário principal das normas jurídicas.
Existem, é verdade, algumas propostas epistemológicas que procuram confinar, mesmo sem desconhecer a influência de outras ciências no comportamento do indivíduo, o Direito a um "sistema de normas".
Tem razão Rodrigo de Oliveira Kaufmann:"A teoria constitucional desenvolvida no Brasil se encontra em momento de encruzilhada. O aprofundamento da elucubração teórica no direito constitucional, associado a modelos importados de racionalismo jurídico, somente conseguiu produzir discurso hermético, excludente e despregado dos problemas concretos. Isso se deu por meio da linguagem técnico-transcendental da ponderação, de matriz principiológica, que força o artificial protagonismo do Poder Judiciário – um discurso feito por e para juristas com consequências desastrosas e cruéis para os direitos humanos" ("in" Direitos Humanos, direito constitucional e neopragmatismo", Editora Almedina).
Em um país no qual o Texto Constitucional não consegue definir a vida social em níveis civilizados, e o Parlamento se perde em sua inércia, somente resta ao cidadão suplicar ao Poder Judiciário para que os mínimos direitos tenham cumprimento.
Se o clamor das ruas tem eco na Carta de 1988, o seu atendimento é legítimo e legal.
As Constituições modernas estabelecem como critério supremo o Homem em detrimento da estrutura do Estado. Este existe para servir ao primeiro.
A autonomia do Direito não pode criar um "fosso isolacionista" com as ciências que colaboram na interpretação do Homem, como destinatário principal das normas jurídicas.
Existem, é verdade, algumas propostas epistemológicas que procuram confinar, mesmo sem desconhecer a influência de outras ciências no comportamento do indivíduo, o Direito a um "sistema de normas".
Tem razão Rodrigo de Oliveira Kaufmann:"A teoria constitucional desenvolvida no Brasil se encontra em momento de encruzilhada. O aprofundamento da elucubração teórica no direito constitucional, associado a modelos importados de racionalismo jurídico, somente conseguiu produzir discurso hermético, excludente e despregado dos problemas concretos. Isso se deu por meio da linguagem técnico-transcendental da ponderação, de matriz principiológica, que força o artificial protagonismo do Poder Judiciário – um discurso feito por e para juristas com consequências desastrosas e cruéis para os direitos humanos" ("in" Direitos Humanos, direito constitucional e neopragmatismo", Editora Almedina).
O STF deve seguir a Constituição e não a Voz das Ruas.
Ao julgar homens públicos a Augusta Corte deve seguir a Lei Fundamental da Nação e não se apegar a um escoteiro inciso do art. 5º.
Mas, ao julgar, deve analisar a Constituição como o todo.
Se Hans Kelsen fosse brasileiro interpretaria a Norma das Normas como um todo e não apenas, repiso-me, se apegar a um inciso.
Os homens públicos desrespeitaram princípios constitucionais!
Desrespeitaram o direito à saúde, à segurança, à educação.
Desrespeitaram, pelo Caixa 2, princípio democrático-eleitoral.
Agiram visando seus interesses pessoais em detrimento do Interesse Público.
O Brasil está num eterno subdesenvolvimento graças a esses homens públicos que colocaram seus interesses acima do bem comum.
Essa gente condenou gerações de brasileiros à eterna ignorância.
E a Insegurança Pública? Mais de 60 mil mortes por ano e de quem é a culpa indireta? Dos larápios do erário!
Saúde? Falta de saneamento básico?
Culpa dos oportunistas políticos que, repiso-me, tal qual uma das Danaides, colocaram seus interesses pessoais, ideológicos, acima do Bem Comum.
Respeito latrocida, larápio, comum, mas, não respeito larápios do erário, porque esses acabaram com o Brasil.
E a Corte das Cortes deve interpretar a Constituição condenando os larápios do erário.
O STF pode menoscabar a voz das ruas, mas, deve analisar a Constituição como o todo, seus princípios. E não se apegar literalmente a um inciso.
Caixa 2 é crime contra o processo democrático eleitoral.
Parabéns Polícia Federal, MPF, Justiça Federal, Tribunais por devolverem a esperança ao brasileiro.
Todo apoio para a Lava Jato.
Curioso esse brado incontido pela Lava Jato que há muito vem desrespeitando a hierarquia do ordenamento jurídico e não confia que os pares farão o que é justo... se o oficio do jurista é precisamente ser o condutor da verdade dos fatos para fazer valer a “verdade” justa.
Todo apoio ao nosso sistema jurídico, última esperança do cidadão comum em ver a contenção dos abusos da política legislativa e executiva, sem criar mais leis ou dar-lhes interpretações criativas. Senão para que a Carta?
Lamentável ver juristas, defensores e aplicadores da Lei defendendo a “fuga” do sistema jurídico, sem sair do conforto e proteção que a Carta lhes concede, para agir monocraticamente como salvadores do que quer que seja.
Quando isso acontece o que vemos é o sistema jurídico - ou alguns de seus representantes - atacar a democracia que deveriam defendê-la.
Como a própria ORCRIM (políticos desonestos) foi quem redacionou a atual Constituição, fica claro, até para a pessoa mais ignorante, que a única maneira de salvar o país é ouvir "a voz das ruas" e agir com o mesma sabedoria e razoabilidade que um país livre, democrático, justo e com pessoas honestas na administração pública faria. A Constituição feita e piorada pela ORCRIM, deve ser extinta e substituída por uma de lavra honesta.
Certíssimo!
Realmente alguns juristas se esquecem de que a Constituição é um todo, e não apenas um inciso isolado do Artigo 5º. Querem se mostrar intelectuais, verdadeiros “devoradores de livros”, ante a realidade de 13 milhões de desempregados e empresas que fecham todos os dias, da saúde que não funciona, da segurança inexistente e da educação deficitária.
Se o STF decide de forma política e parcial, para que serve a CF ?
Parabéns ao grande jurista Lenio Luiz Streck e ao Site CONJUR!
O brilhantismo e profundidade intelectual do grande jurista Lenio Luiz Streck há muito tempo o credenciam a ser Ministro do Supremo Tribunal Federal!
Seus artigos renovam as nossas esperanças do retorno ao Estado Democrático de Direito, em respeito à CF-88.
No ponto ao qual chegamos, infelizmente, era e é de se perguntar a quem fala ou "julga" com a bizarrice de "ouvir a voz da ruas": QUAL "O LADO DA RUA" QUE O MINISTRO(A) SE REFERE?
Auta Gagliardi Madeira - adv. em Brasília.
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