STJ considera crime não pagar valores declarados de ICMS

A decisão pacifica um tema sobre o qual havia divergência ... A 5ª Turma - já havia decidido - que trata-se de inadimplência e não crime! Que lógica é essa? Afinal, sê já havia decisão (entendimento) diferente, como pacificou? E, me desculpe, novo entendimento de crime, em decisão de H.C.? Juro que não entendi ...

7. No entanto, diante do entendimento ora noticiado, a qual todos temos que nos curvar (mas não concordar) um sem número de empreendedores, muitos dos quais, abandonando confortáveis empregos, investiram todo seu patrimônio particular na arriscada iniciativa econômica, e que sempre pautaram sua vida pessoal pelo respeito às leis, continuarão sendo levados ao banco dos réus e sofrendo condenações criminais, ao lado de fraudadores, estelionatários, sequestradores, ladrões, estupradores, assassinos e criminosos de toda sorte, somente pelo fato que, num determinado momento de sua empreitada privada, quedaram-se inadimplentes no pagamento do tributo relativo à sua atividade.

Fica o desabafo desse velho rábula.

6. Portanto, é totalmente equivocado se falar em “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” nas condições aqui tratadas. Contribuinte, no caso do ICMS de operações próprias é um só: aquele que emite a Nota Fiscal.

Tal é a verdade dessa afirmação que se o chamado “contribuinte de fato” não efetuar o pagamento da fatura correspondente à Nota Fiscal emitida, nem por isso ficará o “contribuinte de direito” desobrigado de recolher o ICMS destacado!

Se alguém duvidar disso, pergunte a um agente do fisco estadual se a Fazenda dispensaria o “contribuinte de direito” de recolher o ICMS diante da inadimplência do adquirente da mercadoria.

5. No entanto, em se falando das exações que integram o preço (não só o ICMS como todos os demais, como apontado), não se pode dizer, que está se “cobrando tributo” do adquirente. O que se cobra é o preço da mercadoria.

E aqui é que reside o cerne da questão. A relação que se estabelece entre quando o vendedor realiza uma saída de mercadoria com destino ao adquirente é uma operação meramente comercial e nunca de cunho jurídico tributário.

4. Ora, na prática, é óbvio que o ICMS integra o valor cobrado, uma vez que se constitui um dos elementos do custo da mercadoria vendida. Mas é de se observar que não só ICMS integra o custo, uma vez que este, como não poderia ser diferente, incluirá todos os demais encargos e gastos necessários à realização da operação final (venda da mercadoria), dentre os quais os insumos, a energia elétrica, os salários, as taxas, e ainda, outros tributos como o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro, PIS, Cofins, as Contribuições Previdenciárias, etc. Todos estes elementos, como já se disse, na prática, também são “cobrados” do adquirente.

3. Muito embora o emitente da nota fiscal de saída de mercadorias seja o sujeito passivo da obrigação tributária, o fato é que o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços não é “descontado” nem tampouco “cobrado” por quem realiza a operação de saídas.

O que gera a obrigação de se pagar o ICMS é a ocorrência do fato gerador, que se verifica na saída da mercadoria do estabelecimento. Ou seja, quando o contribuinte dá saída na mercadoria em seu estabelecimento nasce a obrigação de recolher o imposto incidente sobre a operação.

É totalmente equivocado se dizer, no sentido jurídico-tributário, que o emitente da Nota Fiscal “cobra ICMS” do adquirente.

2. Com a devida vênia aos doutos Ministros, a conduta omissiva de não recolhimento de ICMS, devido por operações próprias, devidamente escriturado e declarado ao Fisco, não se reveste de qualquer tipicidade penal.

É enganoso o entendimento que o ICMS, nesse caso, se enquadra na definição de tributo "descontado ou cobrado" de terceiro, na forma da redação do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

E por que afirmo isso?

1. Mais uma vez, lamentavelmente, o Judiciário sucumbe ao uso do Direito Penal para cobrança de dívidas fiscais, destituindo a norma do pretendido status de tipo penal para mero instrumento de “execução civil”;

É indiscutível que os tributos representam um dos meios essenciais para que o Estado atinja os objetivos traçados pela mesma sociedade de quem se cobra.

No entanto, de outro lado, tanto a instituição dos tributos, como sua cobrança e a punição da inadimplência devem ser feitas dentro dos estritos limites da Constituição.

O bem ponderado e fundamentado comentário do Dr. Miguel Teixeira Filho enriqueceu sobremaneira a notícia em tela.

Muito obrigado!

Obrigado pelas gentis palavras.
Ao ensejo, peço escusas pelos erros de pontuação (vírgula antes do "etc" e outros)
Abraço.