A recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foi uma vitória para os contribuintes de um país com uma das mais altas cargas tributárias do mundo, e também indica que o Carf resolveu aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
A decisão da suprema corte, que agora ganha o aval do Carf, foi tomada em 2017 com efeito de repercussão geral. Ainda assim, na prática, não é possível simplesmente recolher PIS e Cofins com a exclusão do ICMS da base de cálculo, uma vez que a Receita Federal mantém o entendimento anterior, de permanência do ICMS.
A Receita inclusive já se manifestou sobre o assunto, no ano passado, justificando que não há previsão legal e que a decisão do STF ainda está pendente de julgamento. Isso porque a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) propôs recurso — embargos de declaração —, que ainda não foi analisado pela corte.
Acontece que exigir o trânsito em julgado não procede à luz das novas regras do Código de Processo Civil, pelas quais esses embargos não têm o poder de suspender a decisão, que é, portanto, imediata.
Sendo assim, para fazer valer as decisões favoráveis do STF e do Carf — em um contexto onde PIS e Cofins estão entre os mais onerosos tributos, com incidência no faturamento das empresas —, o contribuinte deve considerar a possibilidade de recorrer à Justiça. E já existem decisões de turmas do STJ e tribunais regionais federais que aplicaram a decisão do Pleno.
De toda forma, a posição do Carf é um passo importante para harmonizar a questão, já que a anterior resistência à exclusão do ICMS gerava grande insegurança jurídica, pois pairava no ar a pergunta: afinal, como é possível um ente administrativo julgador, no caso o Carf, se sobrepor uma decisão da mais alta corte?
E existe ainda outra questão relevante ligada à exclusão do ICMS: a possibilidade de recuperação, pelos contribuintes, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins dos últimos cinco anos, uma devolução com impacto significativo nos cofres públicos.
Alem de todas essas considerações, no artigo objetivo e sucinto, o que ha de ser feito para que não haja o risco da União ``tentar reverter`` o entendimento do STF, no ano de 2006 num voto impar do Ministro Marco Aurélio, que desde então atuou no sentido de que a maioria com 6 votos favoráveis ao contribuinte, foi objeto de uma ação ``rescisória`` (de forma teratológica!) que foi o ingresso da ADC 18, cujo escopo foi senão, reverter o quorum sobre a matéria, ja que o Ministro Nelson Jobim havia pedido vistas, sem devolver para conclusão do julgamento do RE, então dentro da analise no controle concentrado de constitucionalidade.
Vamos ficar atentos para seguimento do julgamento protelatório, uma vez que o então advogado geral da União hoje ministro Tofollli, subscreveu a inicial, se julgou em condições de votar a matéria sem entender estar/dever impedido, e agora tem a nobre e relvante atribuição de pautar as matérias do Plenário.
Nesse sentido, urge a comunidade jurídica ou dos operadores do Direito, fazer com que a mitigação pretendida da União nos ditos embargos declaratórios, seja totalmente rechaçados, reconhecendo os créditos pretéritos para aqueles que ingressaram com suas respectivas acoes no prazo expresso do CTN, ou seja, 5 anos a contar do ingresso de suas acoes judiciais.
Ricardo Micheloni
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