O título deste texto também poderia ser: O ministro Fachin, a heterodoxia e os fins que justificam os meios.
O papel da doutrina é fazer cobranças epistêmicas. Como faço de há muito, procurarei exercer essa função hoje novamente. Com efeito, o ilustrado ministro do STF Edson Fachin foi o autor de uma frase intrigante na semana passada. Explico: analisando a atuação do juiz Sérgio Moro e o pedido da defesa do ex-Presidente Lula no Habeas Corpus n. 164.493, cujo resultado até o momento é dois a zero pró não conhecimento do writ, o ministro falou em “procedimentos heterodoxos”:
"Não deixo de anotar que houve procedimentos heterodoxos, mesmo que para finalidade legítima", disse o ministro. No entanto, para o ministro Fachin, exige-se "mais que indícios ou narrativas" para se comprovar que houve eventual falha do juiz. Os grifos são meus. A notícia é da ConJur, e está também aqui e aqui. E aqui está o voto na íntegra (voto transcrito). [1]
Então, o que será que ele disse ou quis dizer com isso? O ministro é um professor culto, diferenciado, estudioso da linguagem, conhecedor dos autores contemporâneos que introduziram o giro linguístico na filosofia. Há vários textos escritos por ele em que se pode ver isso. (Ver, por exemplo, aqui, e aqui, por todos.)
Não vou falar do linguistic turn e a revolução que provocou na linguagem. A linguagem constitui. O mensageiro já vem com a mensagem, diz-se na hermenêutica.
Segundo os dicionários à disposição, procedimento heterodoxo é algo contrário aos padrões, às normas ou às regras preestabelecidas. Enfim, para ser bem simples, heterodoxo é o contrário de ortodoxo. Logo, quando o ministro diz que Sergio Moro pode ter lançado mão de procedimentos “heterodoxos”, admite, por decorrência lógica, a possibilidade de um desvio de padrões ou crenças, presentes no direito processual-constitucional, por parte do juiz.
Não é só isso. Há um elemento, ainda na frase, que torna tudo ainda mais complexo. Indago: ainda que não devam ser “beneplacitados” (a expressão é do Ministro) segundo o próprio ministro, admite-se que procedimentos heterodoxos (i) tenham finalidade e que (ii) esta pode ser legítima?
Vários problemas. Assumir que, no Direito, mesmo que hipoteticamente, procedimentos heterodoxos tenham finalidade (teleologia), qualquer que seja, já é um problema por si só. A premissa segundo a qual se pode atribuir finalidade a um procedimento sustenta a velha tese instrumentalista. Procedimento, sob essa ótica, vira algo a partir do qual se pode atingir algo. E a teleologia é atribuída pelo juiz, no caso, Sérgio Moro. Trata-se de uma perigosa justificativa de um pragmatismo ad hoc. Por exemplo: é possível ignorar uma prova ilícita por motivos legítimos? É possível “heterodoxizar” uma prova ilícita? No aeroporto, o funcionário, por motivos legítimos, pode dispensar alguém de passar pelo raio x? “- Ah, mas era uma velhinha e eu a dispensei, porque, se não, ela perderia o voo”. Mas a segurança dos demais passageiros não está acima dessa possibilidade de praticar heterodoxia? Não seria melhor que, em ambos os casos, a ortodoxia fosse o único caminho a ser seguido? Fins não justificam meios – principalmente se estivermos falando de garantias de liberdade.
Mais: qual a finalidade (por exemplo, a condenação do réu?) poderia ser legítima ao ponto de justificar a adoção de um procedimento heterodoxo? Que fim pode ser legítimo quando algo já nasce problemático, ab ovo? Procedimentos heterodoxos, mesmo que para finalidade legítima? Isso é conforme à ordem constitucional?
Em uma interpretação generosa, os “fins legítimos” – mesmo que admitidos apenas hipoteticamente pelo ministro – seriam aqueles internalizados por Moro. Assim, ler-se-ia assim: “Moro procedeu de modo contrário às normas pré-estabelecidas (aí está a heterodoxia), porque, para ele, os fins (condenação) eram legítimos”. Mesmo com essa minha interpretação generosa, estamos em face de um sério problema, pois não?
O episódio nos insta a pensar. Alguém dirá: “Professor, não procure pelo em ovo perscrutando o sentido de uma frase de um Ministro”!
Ok. Só que se trata do lugar da fala mais poderosa da República em termos de juris-dicção: a Suprema Corte. Cada palavra que vem dali é lancinante. Palavra, como já escrevo há décadas, é pá-lavra (pá-que-lavra). Há vários textos meus sobre isso. E dezenas de conferências em que uso essa construção no fecho da fala. A pá-lavra abre sulcos. Porque lavra. Ela salva. Mata. Dilacera. Platão dizia: a linguagem é um pharmakon – bálsamo, veneno, arma. (Os mais interessados em filosofia podem ver aqui.)
Já que falo aqui sobre as palavras, recorro-me daquele que ensinava como fazer coisas com elas: Austin. Não o jurista John. O John L, J. L. Austin, de Oxford. Pois bem. Ao trabalhar os atos de fala, Austin inaugurou o conceito dos illocutionary acts (geralmente traduzidos por aqui como “atos ilocucionários”). O exemplo torna tudo mais simples: suponhamos, leitor, que eu pergunte a um grupo de pessoas: “Alguém tem um cigarro?” Essa pergunta, a frase literal, é o ato locucionário: perguntei se alguém tinha um cigarro. O ato locucionário é o ato de dizer a frase.
O ato ilocucionário, contudo, no meu exemplo, é um óbvio pedido subjacente: “Por favor, um cigarro!” É, portanto, o ato executado na fala. Ao perguntar se alguém tinha um cigarro, estava pedindo um cigarro.
Não me alongo. O que quero dizer já ficou bastante claro, até porque fui bem explícito. As coisas são ditas mesmo quando não são ditas. A linguagem ordinária – lembro de Wittgenstein – mostra que tenho razão.
Com todo o respeito e lhaneza que tem marcado esta coluna nas críticas à Suprema Corte, há coisas que devem ser ditas. O STF deve accountability à sociedade, e aquilo que diz produz efeitos.
Ademais, o STF estabelece precedentes. Se o STF acena no sentido de que juízes podem atribuir finalidades aos procedimentos, e que essas finalidades podem ser legítimas em toda sua heterodoxia, qual será o limite dessa teleologia instrumental? Dito de outro modo, qual será o limite dessa heterodoxia?
Falei há pouco de dois atos de fala de Austin: o ato locucionário e o ilocucionário. Perguntar se alguém tem um cigarro, pedir um cigarro. Pois é. Porém, Austin falava ainda de um terceiro ato: o ato perlocucionário, que é o efeito produzido. Traduzindo no meu exemplo, é alguém efetivamente entregar a mim o cigarro que pedi.
E traduzindo na Suprema Corte: Quais serão os terceiros atos de tudo aquilo que decorre logicamente da frase do Ministro? Quais serão os atos perlocucionários? Quais podem ser os efeitos de uma juris-dicção que diz ser possível atribuir finalidades ao procedimento legal, e que estes podem ser heterodoxos?
Coisas que por vezes podem passar despercebidas, são, na verdade, “perlocuções” (se me permitem o neologismo). Por vezes, lidos e compreendidos apenas no futuro. Como o famoso item 9 de um famoso acordão do TRF-4, bem recente:
“9. Não é razoável exigir-se isenção dos Procuradores da República, que promovem a ação penal. A construção de uma tese acusatória – procedente ou não -, ainda que possa gerar desconforto ao acusado, não contamina a atuação ministerial.”(aqui).
Quem quer ou aceita ser processado por um MP não imparcial/isento? Isso não é prova também de um olhar heterodoxo sobre o papel do Ministério Público? Então: Qual será o ato perlocucionário exsurgente desse item 9?
Somemos: se o juiz pode ser heterodoxo, se o MP não precisa ser isento, se, via instrumentalidade do processo, fins legítimos justificam meios, o que sobrará das garantias e do texto constitucional? Texto esse que, como sabemos, deve sempre ser lido de forma ortodoxa. Ele só sobrevive desse modo.
Post scriptum: O carimbo da Procuradora e a culpa é do borracheiro!
Muito intrigante (eufemismo) o carimbo usado por uma Procuradora Federal (aqui) para, em contrarrazões, “reinterar” (sic) os termos da contestação de processo do INSS. Pois é. Já vi um monte de gente justificando o “carimbo”, com argumentos – pragmáticos – dos mais variados. Por mim, podem dizer o que quiserem, mas isso apenas mostra o fracasso da operacionalidade do direito. Warat chamava a isso de “construção de próteses para fantasmas”. Isso apenas simboliza o produto da cultura prêt-à-porter, prêt-à-parler e prêt-à-penser. E de livros resumidos. E de resumidões. Livros e ensino jurídico tipo “sinopses”. Que impedem sinapses. Parafraseando Elis Regina, parece que eles venceram e o sinal está fechado para nós, que pensamos criticamente. Assim, por que as contestações e contrarrazões não podem ser resumidinhas? E com erros de português? O salário da Procuradora subscritora? Bom, que eu saiba, não é baixo, não. E tem honorários. Desculpem-me os demais procuradores, mas não posso deixar de trazer isso à lume. Há coisas que são como filme trash: aparece o zíper da fantasia do monstro. Simples assim. Ah: também já escrevi aqui no Conjur sobre prisão preventiva decretada em formulário. Tudo para dizer que há muitos filmes trash na República. E zípers à mostra! Há mais de 25 anos denuncio isso. Eu aviso e avisei.
[1] Obs: não discutirei o mérito do voto acerca do não conhecimento ou do conhecimento de ofício discutido pelo Ministro e as razões para a rejeição. Habeas corpus é sempre um terreno minado, eis que dependente de critérios dúcteis como a sumula 691, seus requisitos e a (im)possibilidade de concessão de ofício. Minha discussão, aqui, é outra, como veremos no decorrer da Coluna.
Não deixa passar uma! Quinta deve ser um dia horrível para os pragmatistas, instrumentalistas, realistas, etc.
Obrigado, Professor!
Não tem que se desculpar, Professor. Não conheço nem sei quem apôs o tal carimbo-contrarrazões. Posso apenas relatar alguns fatos que conheço e que podem estar subjacentes a essa petição.
Os procuradores federais defendem as autarquias públicas federais em Juízo, dentre as quais o INSS, o maior litigante na Justiça brasileira. Daí, têm que fazer das tripas coração para atender tal demanda, não raro trabalhando mais de 10 horas por dia e em feriados.
Há tipos de demandas que a rigor não precisam de contrarrazões: por exemplo, recursos contra sentenças de improcedência em benefícios por incapacidade. Nessas demandas, o principal ato é o laudo pericial, que devem ser ratificados pelas sentenças, as quais vêm aos milhares para análise das equipes de gerenciamento (o que é um avanço recente, pois antes caiam no colo de cada procurador individualmente, que apenas para triar tantos processos já perdiam muito tempo). Às vezes, especialmente colegas mais jovens na carreira, têm receio de não se manifestar e esse pode ter sido o motivo da tal petição-carimbo.
O Min. Fachin disse que atos heterodoxos não devem ser "beneplacitados", mas não podem em si configurar juízo sobre a existência da suspeição alegada no HC, a qual deve ser apreciada na via processual adequada.
Mas se o STF vê, em HC, que há irregularidades (a tal heterodoxia) na condução do processo que resultou na prisão do impetrante, e especialmente nesta, como não conceder o HC?
Com escusas a quem entende diferentemente, é evidente a parcialidade do juiz que sempre demonstrou pendores de parcialidade, divulgou delação na véspera do primeiro turno e depois recebe "diploma" de Ministro da Justiça do candidato eleito, que tinha como principal concorrente o preso impetrante. Se alguma dúvida pudesse haver sobre tal suspeição, qual deveria ser a decisão do STF ante à máxima "in dubio pro reu"? Deveria conceder o HC até que a suspeição fosse elucidada em outra via processual. SMJ.
Assim fica difícil avançarmos em termos civilizatórios.
Direito, aqui? É pra rir, ou pra chorar?
Parabéns.
Pelo segundo comentário (uma boa crítica), e pelo primeiro, que traz (de certa forma) uma ressalva à coluna, mas assim o faz com respeito e educação.
Alguns comentaristas daqui têm muito a aprender com essa postura.
Bom texto. Equilibrado e sóbrio. Interessante sobre os "atos de fala". Não conhecia. Assim que deve ser.
P.s: Sugestão para os próximos programas de TV Direito e Literatura: Giro-linguístico e Círculo Hemenêutico. (Ainda não entendi essas expressões. rsrs). Mesmo no seu Dicionário.
Leandro.
Quanto ao tema, acresço que as partes são diariamente vítimas carimbos do STF, enquadrando o recurso extraordinário no tema incorreto e, de imediato, baixando os autos aos tribunais de origem, sem prazo para manifestação. Os autos retornam ao tribunal de origem, onde é negado seguimento ao recurso ao fundamento de "simples cumprimento da 'decisão' do STF". O pior problema não é o emprego de carimbo, mas o uso do carimbo errado.
A ciência é uma disputa pela ortodoxia, em que posições heterodoxas se mostram mais ortodoxas que a própria ortodoxia, em sua verificação teórica e prática, mudando o que até então era considerada a opinião correta (ortodoxia).
Nós vivemos um tempo de transição, em que os valores e os sentidos mais elevados da humanidade estão em discussão, no que se incluem as questões de gênero, do aborto e mesmo a política educacional.
Jesus Cristo foi heterodoxo, assim como Galileu, Einstein, Darwin etc, que tiveram parte de sua heterodoxia transformado na ortodoxia mais dogmática possível.
A ortodoxia de que o réu tem o direito de mentir deliberadamente e tripudiar da sociedade no processo penal, sob o argumento do garantismo, está definitivamente em xeque.
www.holonomia.com
Meu Deus, quanto mi mi mi por causa de uma frase do Min Fachin. Para mim está bem claro o que ele quis dizer. Pode ter havido algum procedimento heterodoxo, porém isto não é suficiente e a defesa não apresentou nada além de conjecturas de que tenham afetado o devido processo legal ou comprovado a falta de isenção do Moro. Simples assim.
O mimimi é que MoMoMoro virou miministro de Bobobozo.
O mimimi é que MoMoMoro virou miministro de Bobobozo.
Bom Texto. Equilibrado e sóbrio. Interessante sobre os "atos de fala". Eu não conhecia.
p.s: Professor, uma sugestão para os próximos programas de TV Direito e Literatura: "Giro linguístico" e "Circulo Hermenêutico". Ainda não entendi essas expressões. Mesmo no seu Dicionário.
Leandro
"O mimimi é que MoMoMoro virou miministro de Bobobozo."
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Boa lembrançca. Esse é outro mi mi mi do inconformado Prof Lenio.
Em plena era do control "C" control "V", nada justifica o uso do carimbo. Isso demonstra o descaso, dos concurseiros que so interessam pelo bom salario oferecido, sem se preocuparem com a contrapartida, ou seja, o trabalho que devem, obrigatoriamente, executar. Lei do menor esforço.
Ainda tem gente que aplaude esse tipo de atitude.
Para quem acha engraçado ou por algum motivo fica feliz com a prisão "heterodoxa" de um candidato favorito a um pleito presidencial, praticamente nas vésperas deste, não esqueçam do dito popular: "Pau que bate em Chico, também bate em Francisco".
Tomara, sinceramente, que o próximo presidente não venha a ser preso de maneira heterodoxa também, por exemplo por algo relacionado à tal "movimentação financeira atípica" do assessor de Flávio Bolsonaro.
Todos devem ter os direitos preservados, dentre os quais um dos mais relevantes é a liberdade de ir e vir. Aliás, num país com prisões como as brasileiras, é de se ponderar seriamente se o mais importante direito é a vida ou a liberdade. Pelo menos o preso ex-presidente está em melhores condições. Coitados dos meros mortais que sejam trancafiados numa prisão brasileira por heterodoxia no processo penal.
P.s: Obrigado, Johannes de Silentio.
Pau que bate em Chico tomara que bata em Franciso também....tem muitos político que merecem uma prisão, dos mais diversos espectros ideológicos. E dizer que a prisão do suposto favorito ao pleito presidencial foi heterodoxa é uma piada de mau gosto.
Resuminhos não robustecem o "músculo" cognitivo para assolar falácias baratas, com pretensão de erudição. É a palavrinha da vez: - "MERA" . Fatos novos no direito ortodoxo, são fatores que anulam processos, reabrem processos, desarquivam processos. Mas... para Fachim :- "IV - A ausência de imparcialidade do magistrado já foi
examinada nos incidentes próprios, não sendo cabida a
reabertura de matéria já decidida com base na mera indicação de 'fatos novos'." Ele coloca fatos novos entre aspas, para justificar a si mesmo buscando um conforto do desavergonhamento galopante.
"O mimimi é que MoMoMoro virou miministro de Bobobozo."
Sobre o post scriptum:
Entendo a crítica do articulista à atuação meramente formal da procuradora do INSS, que nada contribuiu para o debate com sua carimbada. Idealmente, o processo é um espaço para o contraditório efetivo e discussão de ideias, e que vença a melhor.
Em nosso mundo não-ideal, no entanto, quem já teve o desprazer de ler uma peça de contrarrazões de um órgão público com 40 laudas, totalmente padronizadas e inúteis, há de saber que a procuradora, em realidade, foi, voluntária ou involuntariamente, gentil com os desembargadores e advogados que lerão os autos. Poupou-lhes tempo e foi sincera em seu desejo de nada argumentar, o que inclusive confere mais celeridade ao feito.
Antes isso que procuradores que "honram" seu salário copiando e colando precedentes em peças intermináveis e modorrentas.
Sim, está bem claro o que ele quis dizer. E o ponto do Prof. Streck é precisamente esse: que efeitos podem sair de uma Suprema Corte segundo a qual procedimentos heterodoxos podem ter finalidade legítima?
Não vejo nenhum "mimimi", honestamente.
"IV - A ausência de imparcialidade do magistrado já foi
examinada nos incidentes próprios, não sendo cabida a
reabertura de matéria já decidida com base na mera indicação de 'fatos novos'."
O Fachin apenas quis dizer que não houve realmente fato novo que justificasse um novo exame (que apontasse haver algo contra a imparcialidade do magistrado). No mais, é como disse o acsgomes (Outros) em seu primeiro comentário.
Lenio em seu artigo: "Não deixo de anotar que houve procedimentos heterodoxos, mesmo que para finalidade legítima", disse o ministro..."
No Voto do Ministro consta o seguinte: " Procedimentos heterodoxos para atingir finalidade, ainda que
legítima, não devem ser beneplacitados, exigindo, contudo, mais que
indícios ou narrativas para que configurem causas aptas a viciar a
prestação jurisdicional por incompetência subjetiva do magistrado...".
Fachin, quando da leitura do voto, falou exatamente como está na coluna.
Se fosse só o carimbo da Procuradora do INSS estava bom demais. O pior é que a Turma Recursal também mantém a Sentença pelos seus próprios fundamentos.
Os comentários "O advogado do diabo" e "Então..." mostram que "o buraco é mais embaixo".
Talvez o mais importante para resolver os problemas relacionados ao enorme volume de processos judiciais no Brasil esteja longe de se alcançar: é necessário de alguma maneira relativizar a obtusa praga neoliberal que grudou na nossa política logo após a entrada em vigor da anti-neoliberal Constituição de 1988, passando o Estado a investir nos órgãos e entidade do Executivo a fim de que prestem a tempo e modo os direitos sociais, diminuindo assim grande parte dos riscos que causam a grande judicialização existente. Para exemplificar o que se está falando: Em 2017, cerca de 70% todos os recursos no Eg. TRF da 4ª versavam sobre benefícios por incapacidade em litígios contra o INSS. Nessa conta incluem-se "todos os recursos mesmo", da CEF, União, matéria penal, fiscal etc. Mas nada se faz para resolver essa problemática. Sequer um grupo de estudo disso o Estado é capaz de criar. A única vez que entrei numa sala de Perito Médico Previdenciário no INSS, tive pena do médico, diante da pobreza franciscana das instalações. Assim fica difícil evitar que exista uma situação de litigiosidade caótica em que os operadores do Direito são levados a utilizar-se de expedientes não ideais para a participação no processo, de petições-carimbo a decisões CPF (confirmo pelos próprios fundamentos).
Definitivamente o sinal está fechado para nós que pensamos criticamente. Aliás, para nós que pensamos! Penso que "pensar criticamente" seja um pleonasmo. Aqueles que não "pensam criticamente" apenas reproduzem locuções, enunciados, ideias; logo, não produzem e não formulam pensamentos de per si com base nas informações que recebem do mundo ao derredor e o resultado decorrente seria um "não pensar". Mas o mundo, hoje principalmente, convida essas pessoas ao sucesso e às conveniências do poder justamente porque elas não se opõem ao modus operandi e não se debruçam sobre as questões que geralmente devem ser tocadas. Àqueles juristas que ousam questionar, pensar, reformular e desnudar as obviedades, resta o desprezo, escárnio ou não compreensão da maior parte dos "operadores do Direito". Avante, professor!!!
Por um acaso as finalidades legítimas deixam de ser legítimas por conta dos procedimentos heterodoxos ou não? O procedimento em si é que pode ser legítimo ou não.
Entendo e concordo com a posição de Lênio quanto à ortodoxia do Direito. Em regra, sou contra procedimentos heterodoxos. Não concordo com várias medidas adotadas por Moro enquanto Juiz. Entendo que prisões preventivas e temporárias devem ser medidas estritamente excepcionais, sou contra a condução coercitiva de acusados, não concordo com a prisão antes do trânsito em julgado para cumprimento de pena, p. ex.
Todavia, embora a heterodoxia deva ser evitada, o Direito não é imutável nem pode abarcar todas as hipóteses e nuances da vida. É natural que ocorra a superação de paradigmas, o que nem sempre representa evolução.
Ocorre que o Lênio está, como já faz há tempos, a tratar do caso específico de Lula. E Lênio sempre coloca Moro como o inimigo de Lula, o causador de todo infortúnio sofrido pelo ex presidente. Ora, se as instâncias superiores e o CNJ confirmaram as decisões do Juiz Sérgio Moro só resta ter fair play e aceitar o que foi decidido pelo Poder Judiciário.
Injustiças cometidas pelo Judiciário existem aos montes. E se o caso de Lula for mesmo uma injustiça, paciência, não é o único. Existem decisões contra legem, decisões contra a prova dos autos, decisões que não guardam sentido e pertinência com a lide, decisões de carimbo, p.ex., e que, mesmo assim, acabam confirmadas definitivamente. As vezes, o Juiz monocrático "atravessa o samba" e não tem colegiado que conserte. Não deveria, mas acontece.
No escritório eu tenho inúmeros exemplos. Os colegas, idem, certamente. Mas foi o Judiciário que decidiu, paciência. A diferença é que meus clientes não são pessoas conhecidas como o Lula e eu não tenho uma coluna no Conjur para fazer desagravos e expor as injustiças cometidas contra meus constituintes. Então, é bola pra frente.
(...)
As desconfianças de Lênio quanto a atuação e imparcialidade de Moro não passam de ilações. Como sustentar um conluio entre Moro e Bolsonaro, se à época do julgamento de Lula as pesquisas davam a vitória de Bolsonaro como algo totalmente improvável?
Moro pode ter tido posturas pouco ortodoxas. Mas a condenação de Lula é mais do que devida, além de fartas e robustas provas, basta lembrar do patético depoimento que o ex presidente deu, tentou discursar, enrolar e criar embates com Sérgio Moro quando exercer o direito ao silêncio era a melhor opção. Dançou. E sua condenação foi confirmada pelo TRF4, que ainda aumentou a pena.
Destarte, o tema é pertinente e a lição do professor é lapidar. Mas o caso concreto que Lênio frequentemente aborda já está tornando a coluna enfadonha. O processo de Lula quase sempre é seu pano de fundo. Seria melhor se abstrair do caso concreto.
Por fim, adiro aos comentários de Pessoas (Procurador Federal), Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância) e Schneider L. (Servidor).
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