Se a Constituição veda aos pais discriminação entre filhos havidos ou não no casamento, essa proteção também se estende aos avós em relação aos netos.
Com esse entendimento, o juiz Milton Biagioni Furquim, de Guaxupé (MG), determinou que duas netas sejam incluídas na partilha da avó, que tinha excluído ambas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai.
De acordo com o juiz, ainda que a autora do testamento possa dispor livremente da parte disponível da herança, esse direito encontra limitações constitucionais, devendo o Poder Judiciário afastar esses abusos.
Na ação, as duas netas afirmaram que foram excluídas do testamento por serem fruto de relacionamento não matrimonial do pai. Dos sete netos, a avó deixou de fora apenas as duas. O valor atribuído a causa é de R$ 35 milhões.
Ao proferir sentença parcial de mérito, Furquim reconheceu que houve abuso de direito por parte da avó e que é possível a intervenção do Judiciário. "A última vontade da testadora, assim como todos os atos jurídicos, de esfera pública ou particular, devem ser compatíveis com os instrumentos normativos de hierarquia superior, podendo sofrer controle de legalidade, supra legalidade e/ou constitucionalidade", afirmou.
O juiz lembrou que a Constituição Federal de 1988 aboliu toda diferenciação entre filhos legítimos, ilegítimos ou adotados, sem qualquer ressalva de situações preexistentes. "A igualdade e a não discriminação dos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, é imperativo imposto pela ordem constitucional vigente que o intérprete da lei civil não pode ignorar quando se confronta com uma questão como a sob foco."
Para o magistrado, não haveria discriminação se a avó tivesse aquinhoado terceiros ou apenas um ou dois entre tantos netos. No entanto, explicou, houve disposição em favor de cinco dos sete netos, deixando de fora apenas as duas netas concebidas por um de seus filhos em relação não marital.
"O princípio constitucional que impede a discriminação dos filhos para todo e qualquer fim, especialmente para fins sucessórios, é proteção que, em relação aos avós, obviamente se estende aos netos, que são filhos dos filhos daquela. Até porque, o caput do artigo 227, da CF/88, confere um dever a que a família coloque seus membros a salvo de sofrerem discriminação ou lesão à sua dignidade e/ou aos seus direitos, inclusive patrimoniais", registrou o juiz.
Na decisão, ele disse ainda que chama a atenção o fato de o testamento contemplar exatamente os cinco netos e, ao mesmo tempo, de forma indisfarçavelmente discriminatória, não contempla as outras duas netas.
"Ora, o direito não tolera o abuso. Não tolera que, no exercício de um direito reconhecido, o agente, ao exercê-lo, exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes", complementou.
Furquim afirmou também que o tratamento discriminatório, além de contaminar a essência da igualdade familiar, acarretará em discrepância ainda maior em razão da magnitude do patrimônio. "No seio da mesma família, por força da discriminação imposta, um verdadeiro abismo se formará entre os primos, uns milionários, e outras, em petição de miséria."
Segundo o magistrado, essa situação atenta contra a dignidade da pessoa humana, além de desvirtuar o instituto do testamento para, através dele, dar vazão aos chamados planejamentos sucessórios. Assim, reconhecendo o tratamento discriminatório dispensado pela avó, o juiz declarou o direito das netas de serem incluídas na partilha.
Clique aqui para ler a sentença.
Processo 0058435-49
A leitura atenta da sentença mostra que o magistrado analisou profundamente todas as provas do processo e colocou em confronto os argumentos de ambas as partes com o conjunto probatório e o ordenamento jurídico. A discriminação às filhas havidas pelo filho sem casamento era evidente, tanto que já constara anteriormente no testamento do avô uma censura velada à "complexa conduta social" do filho. De fato, se a liberdade da testadora sobre a parte indisponível fosse manifestada como preferência em aquinhoar alguns netos e alguns terceiros por gratidão ou simpatia, não se haveria de opor qualquer óbice à última vontade da testadora. No entanto, os documentos, pelos menos os referidos na sentença, apontam que a discriminação era muito forte e chegou a constar de anteriores documentos, mesmo apesar do fato de a avó ter tido convivência com uma das netas, conforme fotos juntadas aos autos. Como a testadora, na parte disponível, só contemplou "o seu sangue", evidenciou-se, sim, o abuso de direito, porque as netas excluídas também são sangue do mesmo sangue.
Mais uma sentença esdrúxula da justiça brasileira que contraria duas obviedades:
1) Ora, se a pessoa pode dispor livremente da parte disponível da herança é óbvio que ela pode reservar essa parte para quem ela quiser sob quaisquer ótica de análise. Não há que se falar em discriminação pois, obviamente (novamente), ela pode ter mais apreço pelas 5 netas da relação matrimonial. Aliás, não cabe ao juiz julgar os sentimentos da avó.
2) A segunda obviedade é que justamente para garantir que não haja qualquer tipo de discriminação é que a lei prevê a parte legítima da herança, a qual os herdeiros fazem jus sejam da relação matrimonial ou não.
A inteferência do Judiciário em questões de natureza privada, na qual não cabe qualquer atuação do juiz, é algo que necessita ser impedida a qualquer custo com urgência pois, de outra forma, dentro em breve os juízes estarão dizendo o que iremos comer no almoço.
Oras, a pessoa só pode dispor em testamento de metade dos seus bens, já que a outra metade deverá ser dividida entre os herdeiros necessários. Foi o que aconteceu. É uma questão tão simples, mas essa mania de querer se intrometer na esfera privada à todo custo não acaba. Pobre Brasil.
4(continuação)... Mas, se as reflexões profundas conduzirem à conclusão de que o bem geral e os fins sociais visados, para que se construa uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, que entra em cena também neste caso como diretiva a orientar a própria interpretação do art. 5º da LINDB, à medida que o bem geral coletivo e os fins sociais gerais só podem ser concebidos como aqueles que levam à consecução da meta constitucional estabelecida naquele preceito constitucional), então, a sentença deverá ser mantida e exaltada à condição de paradigma para casos semelhantes.
A questão, como disse no início desse longo comentário, é intrincada e revolve valores encarecidos pela sociedade e põe em confronto preceitos jurídicos importantes, os quais devem ser sopesados, pensados e repensados para alcançar a solução mais coerente (e aqui essa parece ser a palavra mais adequada, porquanto não se pode propriamente excogitar de uma solução mais acertada ou menos errada) com o ordenamento em vigor, a partir de uma interpretação sistemática que deve começar em suas bases fundacionais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
3(continuação)... Mas também não é desarrazoado pensar que os laços de afeição assim formados mais estreitamente o foram em razão da discriminação que, na prática, produziu um afastamento em relação às netas não contempladas, do que resultou para elas a impossibilidade de aproximação e revelação de afinidades que pudessem contribuir para o estreitamento dos laços afetivos com a avó.
A questão, assim plotada, requer investigação mais profunda, e não sei se ocorreu no caso. Espero que sim. Pelo menos assim me parece num exame perfunctório, pois o próprio juiz reconhece que não haveria falar em discriminação se fossem contemplados quaisquer dos sete netos, mas não todos os oriundos de relação matrimonial válida, ainda que nenhuma das netas frutos de relação extraconjugal de um dos filhos da testadora. Mas, à medida que a disposição contemplou apenas os netos oriundos de relação matrimonial válida, a exclusão das netas oriundas de relação extraconjugal sugere uma preferência radicada na discriminação vedada, à qual o Estado não pode emprestar eficácia, sob pena de chancelar exatamente aquilo que a Constituição pretendeu abolir.
Então, a questão é: o que deve prevalecer: a livre disposição “tout court” e sem mais, ainda que motivada numa discriminação proibida, ou a não-discriminação enquanto valor a ser preservado, cultivado, e imposto pelo Estado toda vez que alguém se desviar da conduta não-discriminatória pretendida pela Constituição?
Se, depois de refletir profundamente sobre esses dois valores, chegar-se à conclusão de que ao primeiro deve ser concedida primazia sobre o segundo, então a sentença deverá ser reformada. (continua)...
2(continuação)...
Se se retém que a discriminação entre filhos, outrora distinguidos entre legítimos e ilegítimos (aqueles frutos de relação matrimonial válida e reconhecida pelo ordenamento, estes decorrentes de relação conjugal espúria, inválida, não reconhecida pelo ordenamento), com o advento da Constituição de 1988, foi elevada à condição de um valor maior, um valor constitucional, de modo que os efeitos jurídicos da distinção, já sepultados pela legislação infraconstitucional, foram soterrados de vez com preeminência no novo ordenamento inaugurado pela Carta Magna, então, não se afigura de todo descabido que a indistinção atinge a relação na linha ascendente não só entre pais e filhos, mas também entre avós e netos.
Assim, o primeiro valor que entra em jogo é a não-discriminação entre filhos e, por consequência, netos. Tanto é assim, que os netos, qualquer que seja a relação de que provêm, fazem jus aos mesmos e todos os direitos decorrentes da relação de parentesco com os pais e com os avós.
A não-discriminação representa um valor instituído pela Constituição, e deve ser assegurado a todo indivíduo.
Outro valor que entra em jogo é o da livre disposição do testador, que pode contemplar quem lhe aprouver sem a necessidade de declinar o que lhe move à liberalidade, até 50% de seus bens.
O problema surge quando, das circunstâncias fáticas, deduz-se que o ato da liberalidade decorre de uma escolha motivada na discriminação vedada pelo ordenamento jurídico, por mais que os motivos sejam imperscrutáveis.
É evidente que os laços de afeição podem ser mais estreitos entre os contemplados pelas disposições testamentárias, e que isso seja a causa ou motivo próximo da própria disposição. (continua)...
Sem fechar questão sobre o acerto ou não da sentença, até porque, confesso, a matéria fustiga meu espírito científico investigativo e infunde em mim, por dever e compromisso de honestidade intelectual, a necessidade de maior reflexão sobre o tema, penso ser assaz interessante.
Devo dizer, ainda, que os comentários que me antecedem entram também nesse revolver do pensamento em busca de conhecer a verdade, pois são pertinentes e absolutamente ponderáveis.
Por outro lado, apraz-me o modo como o juiz Milton Biagioni Furquim, de Guaxupé (MG) endereça a questão, ele sim, fustigado mais do que eu pelo dever de decidir e, com isso, interferir na concretização da realidade desejada pelo direito.
É verdade que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Também é verdade que ao aplicar a lei, deve o juiz atentar para os o bem geral e os fins sociais a que se dirige.
E o que é o bem geral visado por determinada norma jurídica, senão o bem geral das partes envolvidas, em primeiro lugar e o de toda a sociedade como projeção daquele bem geral particular para uma moldura plural mais abrangente?
Igualmente, o que se deve entender como os fins sociais pretendidos pela norma jurídica, senão a concretização dos valores mais encarecidos pela sociedade que levaram a sua (da norma) concepção, concretizando, na nomogênese, a aplicação teórica do fato-valor-norma?
É nesse contexto que o juiz Milton Biagioni Furquim enfrenta a questão que lhe foi distribuída para decidir.
(continua)...
No título ao meu comentário, digitei errado o sobrenome do magistrado Dr. Milton Furquim e não "Futquim".
Na frase onde se lê "De fato, se a liberdade da testadora sobre a parte indisponível...", o correto é "disponível".
"O valor atribuído a causa é de R$ 35 milhões." Simples assim.
Rasga-se a Lei e como regra para tal tipo de Decisão: "a doutrina da Prof. Maria Celina Moraes", "O prof. Humberto Theodoro Jr., dentre todos o mais notável", "O Prof. Álvaro Lima, citado por Silvio", "O grande Silvio Venosa, com a didática de sempre".
Concede a "assistência judiciária gratuita" as requerentes, mas condena os requeridos no "pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios sucumbências, o qual fixo no importe correspondente à 15% do valor do proveito econômico obtido pelas requerentes".
E vejam que interessante: "Esclareço, visando a evitar surpresa aos réus, que o recurso cabível contra a presente sentença antecipada de mérito (fracionada) é o de agravo de instrumento, nos termos do art., 356, §5º, do NCPC."
Os advogados deveriam pedir ao juiz que, se não fosse incomodo, também fornecesse um modelo de Agravo de Instrumento.
O tema é muito instigante e merece a reflexão de todos os que pensam o Direito. A mim parece que a autonomia da vontade do testador perdeu espaço diante do que disposto pela Carta Magna de 1988, que veio a consagrar o direito à herança como norma fundamental.
Para uma melhor visão, indico a leitura do magnífico artigo jurídico de publicação recente: http://genjuridico.com.br/2018/03/09/sai
A vontade do testador esbarra na lei que o deixa dispor apenas de cinquenta% de seus bens, o restante é de livre disponibilidade segundo sua vontade.
Se o valor indisponível atendeu aos requisitos legais Juiz nenhum pode interferir com a vontade do de cujos sob pena de que qualquer disposição de vontade possa ser questionada pelo simples fato de não concordar com ela apesar da mesma ser legal.
Sentença absurda
A livre disposição do patrimônio em vida é, por lei, cortada pela metade em testamento. Agora, nem mais esse direito poderemos ter? Lamentável o entendimento como discriminação, fazendo com que o direito de terceiros sobre o meu patrimônio seja colocado acima do meu próprio direito sobre ele.
Entendo que há duas preguiçosas e interesseiras na história. Só. Como aprendi certa vez: quer conhecer uma pessoa plenamente, meta-a em uma herança.
Cada vez mais o Estado vem se arvorando para dentro das liberdades dos indivíduos, assim como ocorria de maneira usual em no passado.
A grande diferença é que agora criou-se um artificio retórico e teórico para legitimar esses absurdo tomados pelo Estado, haja vista que hoje tudo se legitima desde que seja para fazer "justiça social".
Hoje em dia qualquer atitude tomada por alguém já é feita com medo, pois os fiscais do regime podem a qualquer momento entender que o transgressor está indo contra as diretivas do Poder central devendo, portanto, ser exemplarmente censurado.
É assustador os rumos que essa ditadura está tomando.
Impressionante essa decisão! Quando penso que já vi de tudo no sistema do poder judiciário, me deparo com mais essa, não quero entrar no mérito, se certa ou errada a decisão judicial, mas que se a moda pega, vai mudar muita coisa no direito das sucessões.
O Brasil é um país onde ninguém faz testamento.
Quando faz, o testamento não vale...
Não há dúvidas de que é odiosa a discriminação ocorrida entre netas.
Esse meu sentimento pessoal, que foi compartilhado pelo juízo, no entanto, não pode ser motivo para o Judiciário se substituir à última vontade da falecida.
Ela tinha liberdade para escolher uma pessoa estranha à família, tinha liberdade para testar a sua herança para times de futebol envolvidos em corrupção, para pessoas que já são ricas e não precisam de qualquer suporte financeiro (como a Madonna), para entidades estrangeiras (como uma entidade religiosa, um guru de duvidosa reputação), até mesmo para uma associação que apoiasse a liberação da Maconha ou de lobby em nome do agronegócio (e defendesse indiretamente que o trabalho escravo não fosse combatido no Brasil).
Nesse contexto, é evidente, claro e cristalino, que a avó pode preferir uma neta, uma desconhecida, e até uma paquera às outras netas, sejam elas ou não fruto de uma relação extraconjugal. No exercício da liberdade dela, DENTRO DOS LIMITES DA LEI, o Judiciário não pode se imiscuir.
A grande falha da sentença, com a mais respeitosa vênia, é desconsiderar a opinião politicamente incorreta que não corresponde à opinião do julgador.
Cheia de argumentos retóricos, a sentença incorre, em meu ver, numa verdadeira lambança de argumentos filosóficos, sociológicos, psicológicos e não jurídicos. Dizer que o direito de testar é relativo e que se submete as normas constitucionais é uma meia verdade: a submissão está em não extrapolar o direito à legítima e não na liberdade de testar, pois , no caso o direito a liberdade também é outro pilar constitucional. Portanto, em testamento, prevalece o direito à liberdade em testar e deixar pós morte os benefícios a quem for conveniente, se o relacionamento com 5 dos 7 netos era melhor por uma questão de "preconceito cultural" ( e sinceramente isso é um tanto quanto questionável, sou filho "legítimo" e minha relação com minha avó paterna durante muitos anos não era tão boa por causa de diversos fatores, já na época ela tinha um relacionamento melhor com uma suposta filha fora do casamento que meu pai tem, ou seja, é mais provável ser uma questão de personalidade ou caráter) quem tem o dever de avaliar isso é um psicólogo e quando a avó ainda estava em vida, o direito a legítima foi mantido, portanto, o direito de testamento é, nesse caso, inviolável. Proferir tal sentença é abrir um precedente perigoso para futuras sentenças, pois agora veremos a "função social do testamento" se tal decisão prosperar e a partir disso cria-se uma situação de "arbitrariedade nas decisões". Resumindo, a sentença é esdrúxula, o juiz a proferiu sem nenhuma fundamentação justificável, os argumentos da parte deixada de fora são incabíveis e o objetivo do testamento foi jogado no lixo.
Acho que o Lênio tem razão. Vamos começar a estocar comida. Para que estudar direito, fazer pós, se esmerar nas petições, etc., se o juiz simplesmente vai aplicar aquilo que lhe der na telha? Qual a segurança jurídica de um país em que o juiz mata a lei para fazer aquilo que, subjetiva e arbitrariamente, entende como "justo"?
o juiz data venia foi muito infeliz lSob a alegação que a CF/88 não permite distinções entre filhos -legitimos ou ilegitimos,pois estes, face ao texto constitucional são equiparados, manda incluir as duas postulantes.Entretanto seu argumento cai por terra quando no texto diz que se fossem testadas tres ou quatro,não estaria configurada a distinção entre as primeiras e as postulantes.Que incoerência!
Em contrapartida entendo que as pessoas - tem direito a dispor livremente da parte de bens que a lei disponibiliza a elas.Na nossa experiência de longos anos de militância ,percebemos que por vezes essas pessoas interessadas nunca procuraram ou demonstraram interesse pelo "de cujus" só aparecem como urubus após o óbito.Bem faz o direito anglo saxão , onde aquele que acumula em vida bens pode dispor livremente para quem deixa-los!Aqui se interdita o pródigo, na maioria das vezes por medo de perder a herança!
Há uma parte disponível e uma indisponível! A indisponível é exatamente para preservar a igualdade entre os herdeiros necessários, uma excrecência, diriam alguns. A parte disponível é para dispor, inclusive tratando com desigualdade, a juízo de quem dispõe aqueles que o juiz, que não dispõe, resolveu que devem ser iguais.
mas isto não é suficiente para anular a vontade da testadora, porque o Direito não proíbe o testador de ser discriminatório !
Todavia, desta feita, entendo Sua Excelência ( o q é raro) ....diante de uma atitude inominável como a desta avó, q pretende lançar duas netas à miséria, enquanto os demais netos irão possuir fortuna inestimável, herdeiros q são do "rei do café" e do leite ( figura q inspirou a novela " o rei do gado" )
De fato, certo como é, que a parte indisponível da herança caberá aos filhos (sendo um o pai das autoras) o qual só as reconheceu mediante ação judicial é de se supor que, após a morte do pai, nada restará às netas rejeitadas..... o que as levará à miséria cogitada pelo juiz na sentença.
Assim sendo, a ânsia de fazer Justiça, num caso odioso como este, que chega a revirar o estômago, torna compreensível que o juiz tenha buscado argumentos nos princípios do Direito e na CF para afastar tamanha ignomínia.
Mas, de fato, a reparação desta injustiça, terá q vir de Deus, porque a nossa lei civil é indiferente a ela .
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