Ao longo de uma estrada, em meio ao trânsito, topamos com várias placas, vários tipos de sinalizações. Avisos. Lembretes que, desobedecidos, tornariam o trânsito um autêntico estado de natureza hobbesiano. Pare. Vire à direita. Cuidado com a curva. Proibido ultrapassar. Proibido acima de 60 km/h. Estamos todos familiarizados com essas ordenações.
Gostaria de fazer com você, leitor, um exercício rápido de imaginação. Imagine-se em uma estrada, dirigindo, vendo — e obedecendo, espero — todas essas placas. Eis que, no meio do caminho, você vê uma placa em destaque, um pouco maior, luminosa, que lê o seguinte: obedeça à sinalização.
A placa das placas. Uma espécie de Grundplaca. Uma placa para lembrar que todas aquelas outras lá estão por um motivo muito simples: para serem seguidas.
Trago isso como ilustração porque penso em minhas colunas semanais como placas de trânsito, só que jurídicas. Lembretes. Sinalizações. Moral não corrige o Direito. A Constituição vale mais que a “voz das ruas”. Delações não valem por si só. O juiz deve seguir o Direito, e não sua consciência. Respeitemos o que diz o texto. E por aí vai.
A coluna desta semana é como a Grundplaca, a Placa fundante, a Placa-mãe. Obedeça à sinalização. Um aviso aos navegantes: siga o Direito; do contrário, afundaremos.
Vez ou outra, alguns episódios exigem isso. O de agora tem como protagonista o ministro Luís Roberto Barroso, para quem a recente decisão do Supremo acerca das conduções coercitivas seria uma “manifestação simbólica contra aprofundamento de investigações”. Um “esforço para desautorizar juízes corajosos”.
O que é um juiz corajoso? É o juiz voluntarista, que acha que o Direito atrapalha? É o que atende à voz das ruas? É o ativista que acha que pode administrar o Estado concedendo liminares? É o que concede 120 dias de licença-paternidade para um pai-que-é-funcionário-público? É um juiz que mandou fazer conduções agora declaradas inconstitucionais? Para mim, o juiz corajoso é o que faz o simples: cumpre a lei. Que segue rigorosamente a Constituição. É o juiz ortodoxo. É o juiz raiz e não o juiz nuttela (para usar uma brincadeira das redes sociais). Contra tudo e contra todos. Corajoso é o que sabe que a Constituição é um remédio contra maiorias.
Mas querem saber o que é o mais louco disso tudo? Obedecer ao Direito é mais fácil! Não gostou do que diz a lei? Não concorda com o texto constitucional? Segure seu ímpeto. Você não é legislador. E nem constituinte.
Para mostrar isso, posso, inclusive, transitar por outros campos (vejam como fiz, por exemplo, aqui, em uma análise sistêmica). Tomemos, apenas como ponto de partida, um positivista exclusivo como Joseph Raz, com sua tese de autoridade e as razões de segunda ordem. (E vejam que Raz é um autor que nem se preocupa com a decisão.)
Vou explicar — da forma mais simples possível.
Quando temos de agir, seja no que for, temos uma série de razões para tal, certo? Por exemplo, tenho vontade de ir à casa de um amigo, mas bebi cerveja. Tenho boas razões para comparecer ao seu aniversário. São as razões de primeira ordem. Quando optamos entre nossas escolhas sobre como devemos agir, decidimos entre o balanço de nossas razões para agir de primeira ordem. Nesse balanço, coloco a hipótese de que posso não ser pego em uma blitz. Do mesmo modo, sou juiz e sei que o réu é culpado. Tenho uma certeza “moral” de que foi ele quem cometeu o crime. Tenho razões de primeira ordem (no sentido de que fala Raz) para tacar-lhe uma pena pesada e ainda lhe esculachar.
Acontece que existem também razões de segunda ordem: essas razões são, nas palavras de André Coelho — ele próprio um positivista exclusivo, analítico da cepa e explica essa questão muito bem em seu blog pessoal —, “razões excludentes, porque excluem da consideração as possíveis razões em contrário”. Bingo. Uma razão de segunda ordem cancela todas as outras razões que você eventualmente tenha para agir. Nesse caso, a Lei Seca é uma razão de segunda ordem. E o CPP é a razão para que você não decida primeiro e depois “ache” um fundamento qualquer.
Com Raz, temos que a reivindicação de autoridade do Direito pressupõe razões jurídicas de segunda ordem (RJSO). O Direito cancela suas outras razões, distintas, para agir em contrário.
Tomo emprestada a tese de autoridade raziana para trazer meu ponto.[1] Veja que o Direito, ao trazer razões de segunda ordem, facilita sua vida. Parecido com isso, o que quero dizer é o seguinte:
Goste você ou não do que o Direito diz sobre as conduções coercitivas; ache você justo ou não que condenados sejam recolhidos à prisão antes do trânsito em julgado; prefira você, politicamente, ou não uma intervenção militar; pense você ou não que é bom que o ejaculador seja atirado aos leões; ora, tudo isso não importa. As RJSO fazem você — em uma democracia — suspender as suas razões de primeira ordem – RPO (seus desejos, suas vontades, seus preconceitos, suas vontades politicas, suas raivas, suas sexualidades, sei esquerdismo, seu direitismo, sua sabedoria, sua inópia mental etc.).
Sendo mais claro ainda: quando você está dirigindo, ninguém quer saber sua opinião sobre o limite de velocidade, ou sobre a frequência com que os carros devem parar em cruzamentos perigosos. As RJSO salvam você de você mesmo. Essas razões jurídicas de segunda ordem evitam que você cometa erros que podem ser fatais. As RJSO fundam você, enquanto somente as razões de primeira ordem (RPO) podem afundar, a você e à sociedade. A democracia se funda no cumprimento das RJSO.
Deveria ser assim: você cumpre, porque sabe que, não cumprindo, vira bagunça. Lamentavelmente, faltou-nos um grau de ortodoxia em relação à maior de todas as RJSO: a Constituição. Talvez tenha nos faltado coragem. Aqui pode entrar o item (falta de) coragem. Sucumbimos às RPO e ignoramos as RJSO.
Por isso, uma dica: em uma democracia, ponha as culpas nas RJSO. Esse é o tipo de boa desculpa. Coragem é colocar as RJSO — porque é uma questão republicana — em primeiro plano. Mesmo que, no seu íntimo, as RPO fiquem cutucando. Coçando. Elas sempre são tentadoras. Como as sereias.
Portanto, pelo bem da democracia, sejamos, sim, corajosos: mas para obedecer às placas (RJSO). No trânsito e no Direito. Na dúvida, leia a placa que diz “obedeça às placas”. E se ainda tiver dúvida, vamos pressupor que você seja um bom motorista e um bom cidadão, que sabe o que querem dizer as placas e a placa mãe. Coragem!
[1] E antes que me digam que sou um positivista (no Brasil, há uma vulgata do conceito – por aqui, cumprir a lei ou propugnar pela aplicação da lei é tido como uma atitude positivista – pior, como se isso fosse uma coisa ruim!; logo, quem tiver postura voluntarista é tido como pós-positivista – esse, sim, “bem visto” e tido como corajoso), já adianto: sigo, como sempre fiz, criticando os gaps do positivismo e, principalmente, a sua despreocupação quanto ao modo como os juízes decidem. Dois pontos, porém, devem ser aduzidos; primeiro: respeito muito a relevância teórica dos positivistas contemporâneos, sérios; segundo, e mais importante: para poder critica-los, procuro, antes, entender o que é o positivismo. Diferentemente de muitos pretensos “pós-positivistas” brasileiros, que acham que o mundo se divide entre o positivismo do juiz boca-da-lei (velho isso, não?) e o “pós-positivismo”, que é “qualquer coisa que se põe no lugar disso”. É fácil dizer que o positivismo foi superado e que “o juiz boca-da-lei morreu”, quando sequer se sabe o que é positivismo. Discursos vazios, desprovidos de compromisso teórico, servem apenas para dar vazão a posturas teleológicas – que são deletérias. A mim, não serve. Em nenhum dos sentidos.
Vou pendurar, na Grundplaca, uma faixa que lê "intervenção hermenêutica já!"
Muito difícil, prof. Lenio. Vejo nas redes sociais que os próprios advogados aplaudem as ilegalidades; as extravagâncias do ministro Barroso; os desvios inúmeros da "lava jato"; etc.; renegando sua própria função enquanto profissionais. E não falo de advogados criminalistas defensores de "figurões", mas de causídicos simples, os mesmos que estão sofrendo com honorários minguados fixados por juizes que decidem conforme a consciência; os que estão por aí sofrendo as maiores humilhações possíveis no exercício da profissão e preocupados com o que vão comer na janta. Há colegas que temem até mesmo ler esta coluna, com medo de que sejam identificados pelos agentes públicos entre os contrários ao protagonismo da vontade pessoal dos agentes públicos. Infezlimente, toda as placas na estrada dizem: "façam o que os agentes públicos querem"; "obedeçam aos agentes públicos"; "não contestem o que os agentes públicos dizem"; "satisfaçam todos os interesses pessoais dos agentes públicos"; "sacrifiquem-se em prol do bem estar pessoal dos agentes públicos"; "gerem recursos para satisfazer os interesses pessoais dos agentes públicos"; "ataquem aqueles que clamam pela legalidade"; "calem-se frente aos abusos dos agentes públicos". E, curiosamente, todos obedecem.
Parabéns, Professor. Como sempre, belo texto para reflexões.
Há um trecho do seu escrito que fala sobre o Judiciário segurar o ímpeto. Salvo engano o senhor afirma : Você não é legislador!
Perfeito!
O problema começa quando temos uma corte que vem legislando há um bom tempo, atropelando o parlamento e não encontrando - na sociedade - nenhum obstáculo.
Quando parece atender demandas de grupos ativistas, é saudado.
Mas quando Juízes de instâncias inferiores se espelham e fazem o mesmo, há uma indignação dentro do sistema que parece existir de forma seletiva.
E - acredito - são essas mensagens truncadas e incoerentes que andam cansando o povo. Pois não é preciso ter conhecimento técnico desta ou daquela área para notar incoerência de pensamentos e posturas.
O Estado, voltado para si, já não nota que há algo diferente e sério acontecendo no país.
As pessoas dentro do estamento burocrático me lembram personagens históricos, de diversos países, que foram incapazes de notar os ventos da mudança que os atingiria.
Tomara que, no Brasil, tudo acabe bem.
P.S. Li que o Ministério Público vai investigar a conduta de torcedores brasileiros que fizeram uma brincadeira de péssimo gosto, estúpida, agressiva nos termos usados e sem graça, com moças russas.
Não entendi onde o Ministério Público entra nisso.
Se alguém puder esclarecer, agradeço desde já.
Gostaria de saber o fundamento da investigação pois tudo é feito com dinheiro do contribuinte.
Os fundamentos da atuação no Ministério Público visando investigar atos praticados por brasileiros momentaneamente em território russo são bem simples, prezado Observador.. (Economista): necessidade de subjugar o povo. Na tormentosa época atual o cidadão comum se vale de dois critérios distintos para avaliar o trabalho de uma instituição pública. Em primeiro lugar é feito um raciocínio no seguinte estilo: só existe no mundo o que eu vejo e ouço, bem como o que eu quero ver e ouvir. Para comprovar tal assertiva, saia por aí alardeando os homicídios ocorridos na periferia de qualquer cidade nos últimos cinco dias. Simplesmente ninguém lhe dará ouvidos. As pessoas mudarão de assunto no mesmo momento. Por outro lado, a grande maioria do povo brasileiro gostaria de estar na Rússia na época atual acompanhando a Copa e, se possível, praticando as mesmas bobagens dos cidadãos citados. Nessa linha, se você comenta qualquer coisa relacionada a uma possível viagem até o país dos czar, todos lhe darão atenção. Por outro lado, o cidadão brasileiro comum acredita que uma instituição é boa quando faz o que é de seu desejo pessoal. É por esse motivo que o golpe do bilhete premiado ainda vitima milhares de pessoas (aqui em São José do Rio Preto há uma média de 5 golpes dessa espécie por dia, nem todos registrados). As pessoas querem que tudo seja extensão de seus próprios egos, e que todas as demais pessoas e instituições existam para satisfazê-los. Assim, quando o cidadão comum vê brasileiros passeando e se divertindo na Rússia, o sentimento inconfessável da inverja fala mais alto, e aí o indivíduo sai em busca de um motivo para atacar aqueles que, no seu entender, conseguiram o que ele próprio não conseguiu. (continua)
(continuação) Assim, na medida em que os cidadãos desordeiros abriram uma brecha (ou seja, incorreram na conduta menos nobre), nasceu naturalmente um espaço para que o cidadão comum queira que ele figure como investigado em inquéritos, processado e condenado. Quanto maior a pena melhor. No fundo, é apenas uma forma do cidadão comum dar vazão ao sentimento inconfesável da inveja, já que não pode ir até a Rússia fazer o que os citados cidadão estão fazendo, e assim quando aqueles que conseguiram realizar a "proeza" é apenado há uma espécie de "compensação" emocional. Para a grande maioria das pessoas o que estou dizendo pode parecer algo irreal ou mesmo ininteligível. Mas, para os membros do Ministério Público e os agentes públicos em geral há todo um sentido. Há muitos anos esse pessoal vem contando com a ajuda de técnicos especializados em averiguar o comportamento das massas, identificando os pontos nas quais o órgão pode atuar ou se omitir visando auferir boa imagem perante a opinião pública. Veja que o Ministério Público, que chama para si o direito de investigar, pouco se importa com os milhares de homicídios, estupros, latrocínios, etc., desde que estejam devidamente fora de holofotes. Não se vê o promotor subindo o moro para investigar o assassinato de negros de periferia (mortos aos milhares todos os anos no Brasil). Quando uma questão de pouca ou nenhuma relevância surge, mas está "na boca do povo", lá vai o Ministério Público em busca de popularidade. Observe-se que ainda que houvesse crime naquele caso, não há competência territorial do Parquet para investigar. Mas, abrindo investigação e atormentando a vida dos envolvidos, o MP consegue popularidade. E com essa popularidade, seus membros fazem o que querem no exercício dos cargos.
E as multas sempre chegam e não são nada sutis, sempre entram com o pé na porta, vide Lula, ou Paulo Maluf preso com quase 90 anos e com um câncer terminal, ou Aécio e Temer como cadáveres políticos. Já tenho até uma certa compaixão futura pelo juiz Sérgio Moro, ainda tão confortável no sofá-cama feito de algodão egípcio e tecido proporcionados pela mídia em masturbação com a sociedade.
Bom, a retórica pra quem apoia todas essas aberrações se fundamenta como o único caminho achado para ''efetivamente'' combater a corrupção e prender gente graúda.
Sem os abusos que cometeu e que vem cometendo, a lava jato não seria o que é. Seu conceito e faixa de boas vindas é de combater a corrupção, sua sustentação-mor é alimentada pela vontade patriota de agente públicos em combater a corrupção, mas não é o articulista e nem os demais críticos da LJ que a fazem ilegal, é ela própria que se injeta de ilícitos e produz a sua ilicitude por excelência e adoece.
No filme do Capitão América: O Soldado Invernal, ao descobrir que a Hydra (má) e a Shield (boa) se misturaram, o Capitão América decide acabar com a Shield mesmo ciente que ela é a boazinha, por saber que a Shield foi comprometida, contaminada pela Hydra.
Portanto, pra quem apoia isso ou pra quem faz tudo isso, tudo é válido, ou nas palavras do próprio MPF "ou tais crimes de alta lesividade jamais serão punidos''. Justifica? Pra mim, não. Um argumento embasado por ignorância ou por má-fé. Há o canibal nutella e há o canibal raiz. Penas diferentes? Sim, mas não importa, serão todos julgados. Hoje herói, daqui 30 anos podemos ser um Maluf.
Estou digitando mentalmente, minhas mãos e meus pés estão ocupados, aplaudindo. Tragam o Prêmio Pulitzer, parabéns Professor, irretocável.
Só temos que levar em conta que sem a Lava Jato, não existiam prisões no Brasil para bilionários como Eike Batista. Na tentativa de sustentar nosso argumento não deveríamos excluir a retórica do outro que, por sinal, tem sustância e além disso, queira ou não, tem efetividade. Juridicamente é um câncer mas, se isso é bom ou ruim, o caráter flexível que a individualidade nos constrói faz cada um meditar com a devida consciência. Não deveria ser algo tão abstrato e subjetivo sabemos, mas é e não podemos resolver o assunto fugindo ou negando isso.
Dr. Lenio, eu sempre defendi o Estado Democrático de Direito desde os tempos da faculdade nos termos que o senhor elencou. Contudo, mais de uma centena de deputados e mais de um terço de senadores está envolvido em graves suspeitas de corrupção e não é qualquer coisa. São leis e emendas à Constituição altamente destrutivas para a Nação brasileira. Ficar só obedecendo as leis feitas por bandidos vai nos levar à escravização. Os próprios militares manifestam-se publicamente para que as instituições cumpram a sua missão constitucional e só piora o cinismo.
Em tempos de copa do mundo, onde em cada torcedor existe um técnico, em um descontente um juiz, em uma torcida indignada um árbitro de vídeo! Cada um acha que pode interpretar de um jeito todo seu, aquele jogo infame, roubado, onde todo mundo viu a falta dentro da área ( pênalti), o gol impedido, onde está o árbitro de vídeo???? Pois bem, o bicho tem 4 patas, bebe leite, Mia mas não é gato.
"Não gostou do que diz a lei? Não concorda com o texto constitucional? Segure seu ímpeto. Você não é legislador. E nem constituinte".
Já que o professor praticamente desenhou, espero que os "juristas de Facebook" entendam.
Em primeiro lugar, em termos gerais, concordo com os termos do artigo.
Penso, contudo, que existe uma questão prévia, colocada de lado na proposta de Streck, que é definir o sentido da estrada, para onde vamos.
A Moral é o sentido da estrada, estabelecendo de onde saímos e para onde vamos, e o Direito é o caminho seguro da viagem.
Se não há sentido, o caminho perde a razão de ser, e atalhos passam a uma opção natural.
A Moral é o fim, o Direito é o meio ligado a um fim. Para entender isso basta a leitura dos quatro primeiros artigos da Constituição, que determinam a interpretação de todo resto. Esses primeiros artigos fundem Política, Moral e Direito, que, portanto, não podem ser separados na hermenêutica jurídica.
Sem o sentido existencial básico, ontológico, sobre o que estamos fazendo aqui, não há direito ou leis que resolvam o problema jurídico.
Os primeiros artigos definem o que estamos fazendo aqui, e enquanto a hermenêutica Constitucional não começar pelas primeiras leis da Primeira Lei, o resto continuará como prioridade, como o rabo abanando o cão.
www.holonomia.com
Pantagruel é, efetivamente, um velho burro e imbecil. Só isso explica as bobageiras que escreve. Ele só prova que o direito é o lugar dos nescios. E quanto mais velho, mais burro. Notável isso. E ele insiste na sua infelicidade.
Campo de Concentração de Sachsenhausen
O campo de concentração começou a funcionar em 12 de Julho de 1936, quando a SS transferiu para lá 50 prisioneiros do campo de Esterwegen. Numa primeira fase, o campo de Sachsenhausen foi destinado principalmente a prisioneiros políticos, mas em 1938 foram levados para lá milhares de judeus, a partir de 1940, milhares de polacos e desde 1941 milhares de militares soviéticos, 18 mil dos quais foram fuzilados" (Fonte Wikipédia).
Yakov Bernestein frequentava o campo de concentração. Foi preso por determinação do Juiz de Berlim, Doutor Leopold Fischer von eck, conhecido por sua retidão prussiana, inteligência e positivismo filosófico.
Mas, Yakov não entendia porque estava preso. Afinal, cumpriu todas as obrigações espoliatórias do Estado Nazista. Renunciou ao seu cargo na Universidade, separou-se de sua esposa teutônica, os seus bens foram desapropriados e entregues ao Partido Nazista.
Depois, descobriu a razão.
A apresentação do documento referente a renúncia a sua religião, não foi apresentada no prazo determinado pelas autoridades germânicas. Foi antes do prazo definido para os judeus que moravam em sua cidade. E a lei diz que se você apresentou uma vez, não pode renovar o pedido.
Yakov estava perplexo.
Ora, o mais importante é que ele abandonou, definitivamente, a sua religião. Fez aquilo que as autoridades nazistas determinaram. Apenas protocolou o pedido no escritório do burgomestre de sua cidade, antes do prazo.
Mas, não temos Juízes Justos? É moralmente aceitável enviar para um campo de concentração quem, voluntariamente, renunciou ao Judaísmo e abraçou o protestantismo alemão?
Yakov não observou a Lei. Não encontrou um Juiz que, entre o formalismo e a Moral, fizesse justiça.
Campo de Concentração de Sachsenhausen
O campo de concentração começou a funcionar em 12 de Julho de 1936, quando a SS transferiu para lá 50 prisioneiros do campo de Esterwegen. Numa primeira fase, o campo de Sachsenhausen foi destinado principalmente a prisioneiros políticos, mas em 1938 foram levados para lá milhares de judeus, a partir de 1940, milhares de polacos e desde 1941 milhares de militares soviéticos, 18 mil dos quais foram fuzilados" (Fonte Wikipédia).
Yakov Bernestein frequentava o campo de concentração. Foi preso por determinação do Juiz de Berlim, Doutor Leopold Fischer von eck, conhecido por sua retidão prussiana, inteligência e positivismo filosófico.
Mas, Yakov não entendia porque estava preso. Afinal, cumpriu todas as obrigações espoliatórias do Estado Nazista. Renunciou ao seu cargo na Universidade, separou-se de sua esposa teutônica, os seus bens foram desapropriados e entregues ao Partido Nazista.
Depois, descobriu a razão.
A apresentação do documento referente a renúncia a sua religião, não foi apresentada no prazo determinado pelas autoridades germânicas. Foi antes do prazo definido para os judeus que moravam em sua cidade. E a lei diz que se você apresentou uma vez, não pode renovar o pedido.
Yakov estava perplexo.
Ora, o mais importante é que ele abandonou, definitivamente, a sua religião. Fez aquilo que as autoridades nazistas determinaram. Apenas protocolou o pedido no escritório do burgomestre de sua cidade, antes do prazo.
Mas, não temos Juízes Justos? É moralmente aceitável enviar para um campo de concentração quem, voluntariamente, renunciou ao Judaísmo e abraçou o protestantismo alemão?
Yakov não observou a Lei. Não encontrou um Juiz que, entre o formalismo e a Moral, fizesse justiça.
Pantagruel ofende todas as semanas a inteligência dos leitores e do professor Lênio. Fico imaginando alguém com a obra do professor tendo que aguentar as gaiatices de alguém sem formação acadêmica e que fica chutando e chutando, além de ofender a inteligência média. Nem é necessário falar de pessoas com inteligência superior como o Professor Streck. Qualquer pessoa com mais de um neurônio deve se sentir ultrajado por gente desse quilate como esse Panta não sei o que. Vadre retro.
Pantagruel, meu caro, sou um comentarista no ConJur como você. Darei um conselho, de comentarista para comentarista.
Sua obsessão para com Streck é assustadora. Em seu lugar, procuraria um psicólogo. Para ontem.
É profundo, não apenas Raz exclusivamente - posto haver inclusivos: ver sobre isso, Ecio Otto Ramos Duarte e Suzana Pozzolo.
Não se cria trânsitos e placas a bel prazer; já temos orientação dada e vinculados todos estamos - CF e normas abaixo dela e com ela compatíveis.
Seguir esse caminho não é fácil porque a tentação de desvio de rumo "prazeroso" tem a todo instante - já que o destino está escolhido, e a busca é simplesmente "a melhor via".
Há caminhos que ao homem parecem melhor, mas seu fim não - como nos diz a palavra de Deus.
Isso não é raso - mas só manifestação religiosa?
Não apenas!
CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA PORTUGAL
A "Placa-Mãe"... Sensacional. Admiro também o humor do Professor, mas também e principalmente o que venho aprendendo nas suas colunas, embora ousando discordar vez ou outra. Sou formado desde 2012 e durante a graduação aprendi que "Pós-positivismos", "Neoconstitucionalismos" eram o "puro-suco" do conhecimento jurídico. Positivismo era o inimigo a ser batido... Enfim, sempre bom aprender.
Grundplaca foi demais!!! Rindo muito aqui.
E a discussão no STF sobre aposentadoria especial dos guardas municipais? A guarda municipal não integra o rol do artigo 144 da CF/88. Mas isso não obstou a extensão aos agentes penitenciários, porque o trabalho deles é arriscado. No entanto, para um dos ministros, a atividade dos guardas municipais não é assim tão arriscada, além do que o STF não poderia legislar... Haveria um medidor de risco?
Excelentes comentários. Aplausos !
Em 20 de junho de 2018, a Câmara estava em vias de aprovar um projeto de lei que concede, ou melhor, cede um contrato entre a Petrobras e a União, obviamente com muitos benefícios para a Petrobras para reerguer-se e, simplesmente, uma petrolífera estrangeira, sendo o projeto de lei aprovado, "herdará" todos os benefícios que haviam sido concedidos à Petrobras e, pasmem, toda a tecnologia desenvolvida há mais de 60 anos pela Petrobras para perfurar em águas profundas, que, diga-se de passagem, é a melhor do mundo. Isso será uma LEI.
Professor Lenio Streck, your text remind this Heraclitus's fragment:
"If this here Sun by nature has [but] the dimension of a human foot, he [even then] shall not transgress his proper bounds. If he his width exceeds, the Erinyes, minions of Justice, will capture him."
Thanks for the text.
Quando diz que há boas razões para obedecer ao direito, estaria o Dr. Lenio preparando terreno "doutrinário" para em algum momento os parlamentares revogarem toda a legislação anticorrupção e alguns dispositivos do Código Penal ?
O comentarista pj.branco (Advogado Autônomo - Civil), na tentativa de enaltecer o articulista e de desfazer dos que dele eventualmente discordam, destacou como "melhor passagem" do texto exatamente um trecho que é emblemático do tipo de recurso retórico que esse articulista costuma usar. Tal trecho diz apenas que juízes não devem atuar como legisladores ou constituintes. Ora, mas isso é uma platitude! O que está realmente em questão (aqui e em outros artigos do mesmo) são a validade e os limites das linhas hermenêuticas utilizadas pelos juízes quando se deparam com casos concretos. E, por extensão, a obrigação de os juízes fundamentarem - com base nas leis, diga-se - bem suas decisões, caso a caso. (Afinal, a realidade social é complexa e dinâmica. E não podemos esquecer que existem as instâncias superiores, concebidas pelos constituintes para mitigar os riscos relativos à parcialidade ou imperícia dos julgadores.) Não sei ao certo, e não me sinto em condições de adentrar na hermenêutica envolvida, mas isso deve ter relação com o comentário do Holonomia ("O problema é o sentido da estrada").
Alguns assuntos são mesmo muito controversos, por natureza. Não por acaso têm sido objeto de discordâncias entre professores, juristas e afamados operadores do direito (não me refiro aqui, claro, àqueles que se manifestam apenas para cumprir compromissos políticos e ideológicos com os outros ou consigo mesmos). E não por acaso tem havido, recentemente, algumas decisões apertadas no STF. (Ou algum dos ministros da Corte simplesmente anunciou que decidiria contra as leis e a Constituição e mais não disse?)
P.S. Agradeço ao comentarista Pantagruel pelo empenho em debater com substância (apesar dos insultos e provocações dos áulicos de plantão).
não é o Jurista que é grande! Os comentaristas é que são pequenos!
Hilário ver o zé @ indicando alguém a procurar um psicologo para se tratar por fixação.
Espero que quando deixe de ser OrientadO, he opens his eyes!
Muito interessante seu escrito.
Pois - converse com pessoas do povo - no país, o que mais existe é a sensação de perplexidade descrita ao citar Yakov em seu escrito. E a sensação de abandono, derivada do sentimento de achar que nunca (ou muito poucas vezes) a justiça de fato é feita.
Ninguém debate sobre o fato de que, talvez, como na Alemanha Nazista, seja a estrutura estatal funcionando de costas para o povo, amparada por leis que existem na medida certa para atender corporações do Estado, da forma que quiserem, e não o povo do seu país.
Sr. Alexandre S. R. Cunha, em momento algum quis menoscabar quem discorda do Lênio Streck, de mim ou de mais ninguém, até porque não ganho nada com isso.
Ocorre que existe uma diferença abissal entre discordar com fundamentos e vociferar casuísmos e axiomas como "eu acho que é", "ah, mas na minha opinião", "eu penso assim" e coisas do gênero.
A outro giro, quanto ao comentário da ilustríssima colega Dra. Rejane Guimarães Amarante, que também me citou, tão somente me reporto ao fato de que existem caminhos quando as leis são perniciosas (e muitas delas são), e não simplesmente desrespeitá-las. Simples assim.
Por fim, como não é a primeira vez que os senhores proferem comentários diretamente a mim, digo que nunca quis afrontá-los nem a mais ninguém. Desculpem-me se me expressei mal e acabei por ofendê-los em alguma ocasião.
Um abraço e um bom final de semana.
Colega Holonomia,
Penso que o Direito possui o seu núcleo moral próprio (ou seja, possui autonomia), que são os direitos fundamentais (frutos da história).
Direitos que, como as liberdades, garantem a autodeterminação/autonomia privada do cidadão, protegendo-os da interferência indevida do Estado. Direito políticos que garantem a participação do cidadão no destino da sociedade. Direitos sociais, que garantem a participação do cidadão na riqueza do Estado.
Os direitos fundamentais (consagrados em vários países do mundo e em tratados internacionais) não são antidemocráticos, logo, não vejo como defensável uma ideia (sim, isto existe) de que respeitar os direitos fundamentais poderiam violar leis morais.
Os direitos fundamentais foram concebidos por princípios morais. Não vejo como a dignidade dos indivíduos (art. 1º, III, CF) não seja uma virtude moral. O mesmo sobre a igualdade. Nenhum estado pode ser legítimo se não trata todos com igual consideração (claro, as situações concretas demandam muita reflexão e fundamentação, não se podendo resolver nada apenas com essa frase, mas não é a questão aqui).
Portanto, o direito democrático é o direito moralmente justo.
A compreensão do direito e de cada regra/princípio poderá se sofisticar a cada nova aplicação, permitindo que um mesmo significante seja sempre atualizado pelo significado (adequado ao contexto de elaboração e aplicação, ou seja, a interação entre texto e realidade) que damos a ele.
Uma moral, digamos assim, do julgador (moral de fora da história do direito, fora dos padrões, fora dos princípios democráticos, , e ainda sem respeitar o contraditório), não se trata de um novo significado ao texto (significante), mas, a meu ver, de uma “interpretação” descolada do texto e do contexto.
O grande mestre Streck segue Gadamer (e Dworkin), mas é a ciência (o Direito) e não a filosofia que está em primeiro plano. Assim, há uma filosofia no direito, uma teoria própria (jurídica), e construída de forma plural (em diálogo com os grandes pensadores da filosofia e do direito) e não poderia ser diferente.
A filosofia (a hermenêutica filosófica em particular), por si só, em si mesma, não tem como atuar na realidade ou operacionalizar o direito. Sem a epistemologia jurídica, dificilmente a hermenêutica filosófica seria fecunda para o Direito, porque desprovida de contexto. Iria se perder na irrelevância.
Entretanto, com uma consciência hermenêutica (filosófica), como herdeira da filosofia transcendental, há a reconhecimento de que algo antecede a hermenêutica jurídica. São as condições de possibilidade. Sem nenhuma consideração filosófica, a hermenêutica jurídica teria vista curta.
O jurista, como um pensador do direito, dialoga com filósofos, mas não é simplesmente filósofo. Fosse assim, não existiriam cursos de Direito. Bastaria estudar filosofia.
Sobre interpretação, interpretar é, disse Eros Grau, formular juízos de legalidade e constitucionalidade (legalidade constitucional). Interpretando, a norma é produzida (produto da interpretação). Norma é interação entre texto e realidade, pois é a realidade que apresenta o problema, e, assim, contém a estrutura da interrogação.
A interrogação genuína (e não meramente retórica), o questionamento autêntico, nos coloca num espaço aberto, porque a resposta não está determinada. Mas o espaço aberto não é absoluto, pois já há certa orientação. Há abertura e ao mesmo tempo fronteiras. Não há compreensão ex nihilo. Somos carregados por uma história (que se articula como linguagem dada pela tradição).
Compreendo que se trata de uma constatação fática (dados verdadeiros), adquirida ou pela experiência direta ou pela leitura, que o serviço prestado pelo nosso Judiciário se preocupa com uma eficiência quantitativa (e mesmo assim ainda é moroso), e pouco se preocupa com uma eficiência qualitativa (claro, há honrosas exceções).
Quero dizer: há, entre nós:
- Jurisprudência defensiva, que sempre inventa alguma nova formalidade (não democrática, pois há o formalismo democrático) para não conhecer os recursos;
- Jurisprudência lotérica: não há estabilidade ou coerência. Nem o próprio julgador segue as suas decisões, e, ao mudar o entendimento, não fundamenta a distinção (distinguishing), se for o caso, ou a superação da jurisprudência (overruling);
- Há o problema da falsa colegialidade nos Tribunais, como julgamentos unânimes, mas em sentido contrário, a depender de quem for o relator, ou seja, há loteria até dentro de uma mesma turma;
- O contraditório, então, não é observado, ao menos em muitos casos; enfim, decide-se sem ler ou sem levar os argumentos das partes a sério;
- Há os problemas dos déficits de representação (sub-representação) nas demandas coletivas, pois não é a totalidade dos argumentos e interesses que não levados em consideração;
- E sabemos que, em nome da independência funcional, interpretação criativa, justiça, discricionariedade, ponderação, ou outras coisas, a Lei deixou de ser vinculante. Enfim, sempre há “boas” razões (argumentos de política e não de princípios, na distinção de Dworkin) para não cumprir a Lei.
Esses problemas, e o descumprimento diário da legalidade, nada tem a ver com uma exceção, que, evidentemente, pode existir.
Entender que sim, seria afirmar que todos os dias há centenas (milhares) de casos excepcionais.
Observador,
É importante ressaltar que o positivismo levou a culpa sem razão (é mito)! Os Nazistas mudaram poucas Leis. O que fizeram, fizeram apenas mudando a interpretação.
Há uma relação entre a escola do direito livre e o Nazismo. Os nazistas não se subordinavam as Leis, pois invocavam os valores (valores suprapositivos), o bem-comum, o interesse público...
O Führer era livre para dizer o que era o bem-comum, o interesse público e a Justiça (pois ele era o intérprete da consciência popular), e, no contexto processual dessa época, o juiz era o Führer do processo (como bem disse Eduardo Couture), ou seja, livre para dizer o justiça dentro do processo.
Veja um trecho deste artigo:
“Vale salientar que o povo, no Direito Democrático, não elege um intérprete da consciência popular (à semelhança do Führer nazista), e, muito menos, admite que o Estado exerça tal função (como apregoava o fascismo). Sobre o tema, o grande Eduardo J. Couture (1999, p. 72-73), discorrendo sobre o Direito Processual no Terceiro Reich alemão, em texto que demonstra o perigo de se mitificar a expressão ‘povo’, assim lecionou, in verbis: ‘El derecho nacionalsocialista es, según sus propios definidores, un estado de conciencia popular. Como el derecho reside en el pueblo y hay que interpretarlo, porque el pueblo no tiene físicamente un órgano único de expresión, se admite que el intérprete de la voluntad popular es el Führer.’ [E mais à frente conclui que] ‘...el juez es el Führer dentro del proceso’.
(https://www12.senado.leg.
A escola do direito livre penetrou no processo por obra de Oskar Bulow. Para ele, o processo é uma relação jurídica de subordinação. As partes estão subordinadas à decisão do juiz, livre para fazer justiça.
Citação:
“O antipositivismo e o antiformalismo primários da doutrina nazista corresponderam à lógica de tais descrições funcionais. [juiz na condição de
'protetor dos valores de um povo']. Discriminações motivadas politicamente no tratamento de cada caso singular, como as que foram então exigidas, não são compatíveis com a vinculação a uma ‘lei’ qualquer, a qual esteja em vigor por um espaço mínimo de tempo. Deste modo, aparece nas ‘Cartas aos Juízes’ nacional-socialistas, com grande coerência, a personalidade dos juízes como uma importante garantia para a ‘correta’ jurisprudência, cujas tarefas ‘só poderiam ser executadas por seres humanos livres, dignos, dotados de clareza interior, portadores ao mesmo tempo de um grande senso de responsabilidade e de satisfação na execução desta’; a magistratura deveria representar a ‘elite nacional’. Na literatura jurídica da era nazista tal crença aparece de modo lapidar: o ‘juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravidão da literalidade do direito positivo’. As ‘Cartas aos Juízes’ também tinham em vista a elite judiciária, quando advertiam acerca de não se utilizar servilmente ‘das muletas da lei’, sustentando também que o juiz era visto como "auxiliar direto da condução do Estado’. Na realidade, revela-se aqui na forma de sua completa destruição a ligação entre legislação e independência da Justiça. [...] Esse processo foi direcionado mediante uma problemática moralização do conceito de direito. É nesse contexto, em 1942, em meio à extrema perversão da Justiça alemã, que se formula esta bela máxima: ‘O juiz é a corporificação da consciência viva nacional’.
(http://www.direitocontem
Vale a pena ler!
Não demanda muitas teorizações, instrumentalizações turgescentes. "Não penseis que por muito falares estareis com a verdade" Simples assim: a expressão " JUIZ CORAJOSO"
não tem sentido, não existe, esses dois termos não possuem uma correlação de nexo lógico.
Se existe Juiz corajoso, existe também juiz covarde (medroso).
Um Juiz medroso é um BOSTA, pois se existe um mandamento legal e ele não o aplica por é um BOSTA.
Um Juiz corajoso, é aquele que toma decisão mesmo não existente no ordenamento jurídico. É um BOSTA ao quadrado, pois além de não existir o mandamento jurídico,
pratica ativismo se imitindo na esfera do legislativo. Simples não?
Caro Marcelo,
Concordo com seu posicionamento.
Minha questão está na Filosofia da História, no sentido do Ser, porque entendo que, em linhas gerais, Hegel, que tem Filosofia ontologicamente oposta à de Marx, Hegel está certo. Ele errou quanto ao papel da Alemanha do desenvolvimento histórico, porque ele via uma ação coletiva no sentido positivo quando ocorreu o contrário.
Mas a História, segundo penso, é a Objetivação, não linear, do Logos, da Razão ou Espírito Objetivo, na humanidade, e isso está ligado à Moral e à correta interpretação do sentido Ontológico da História.
Segundo meus estudos, a Ortodoxia Histórica e Teológica Cristã, de que se origina a dignidade humana, está equivocada, em relação ao sentido Ontológico e Histórico do Cristianismo, como Ciência da Razão, ou Logos.
O erro pelo qual passou a Alemanha no princípio do século XX agora contamina o Ocidente, um apego a conceitos parciais e materiais.
Nesse sentido, e sobre a natureza científica do Direito, esta já foi perdida, porque XX é cientificamente diferente de XY, e Ciência é estabelecer semelhanças e diferenças; quando as diferenças são eliminadas, porque XX ontológica e racionalmente não é XY, acabou a Ciência e começou a ideologia, no mau sentido.
www.holonomia.com
Não é tão simples assim. Não estamos falando de leis de alcance setorial, de leis de trânsito, de direito de família, de direito do consumidor e outras que o cidadão pode evitar enquadrar-se na conduta descrita ou acautelar-se. Nobre colega pj.branco, a urnas eletrônicas estão sob grave suspeita. Em outros países, por muito menos do que foi demonstrado por peritos aqui no Brasil, o governos não adotaram a urna eletrônica pelo simples fato de que o povo não confiava nela. O povo precisa confiar que as eleições são livres e idôneas. Elegemos parlamentares que, cada vez mais, historicamente, aprovaram leis em seu favor ou de grupos econômicos e em detrimento do povo. No entanto, isso foi sendo feito em doses "homeopáticas". Desde 2007, (basta o nobre colega pesquisar a legislação) tem havido mais "descaramento" e "ganância" dos legisladores e dos Presidentes da República. Estamos falando de uma legislação que está saqueando as riquezas do País e reduzindo o cidadão à condição de escravo, o que, se não forem tomadas medidas urgentes e enérgicas, será estabelecido por lei, a condição de escravo. Em setembro/outubro do ano passado, o povo venezuelano acordou com uma nova lei que aboliu a propriedade privada, todos os bens passaram a ser de propriedade do Estado, aboliu as escolas particulares, todas as escolas passaram a ser públicas e muitas outras barbaridades. Isso é atual e está acontecendo num País vizinho e foi feito por LEI. Consultem a legislação deste governo brasileiro, que aqui entendo como Poder Legislativo e Poder Executivo, desde dezembro do ano passado, e vejam o risco que estamos correndo. O PR e os parlamentares "estão pagando para ver".
Sr. pj.branco (Advogado Autônomo - Civil), eu não falava em causa própria, mas seu comentário anterior fala por si mesmo. Além disso, o trecho destacado tratava-se de uma platitude, como eu apontei. Apesar disso, você usou (vociferou?) os seguintes termos: “Já que o professor praticamente desenhou, espero que os juristas de Facebook entendam". Enfim, vamos manter o respeito para tentarmos elevar o nível do debate.
Um abraço.
Art. 5º, CF, XXII: “é garantido o direito de propriedade”.
Art. 170, CF, II: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] II - propriedade privada”.
Art. 209, CF: “O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições”.
Em suma: basta cumprir a nossa Constituição Federal.
“A importância do direito moderno – vale dizer, da ética da legalidade – está em que a legalidade é o último instrumento de defesa das classes subalternas, dos oprimidos. [...] Apenas na afirmação da legalidade e do direito positivo a sociedade encontrará segurança, e os humildes, a proteção e a garantia de seus direitos" (Eros Grau).
Somos iguais perante a Lei. A ideia de justiça, que eu tenho, não é superior à de outros cidadãos, perante a Lei. A ideia de justiça de um juiz não é superior à de ninguém (leia-se: perante a Lei).
Não vivemos em uma sociedade simples, que, em tese, todos os “valores” seriam uniformemente compartilhados. Sociedade plural, complexa, com múltiplos interesses públicos. O conflito é legítimo, pois uma uniformidade sem diferença só seria adquirida de forma forçada. Ninguém pode dizer o justo isoladamente.
Nós somos sujeitos a Lei, e não ao que alguém acha justo. Na prática, porém, podemos nos sujeitar à vontade de alguém. Não há escolha. O poder se exerce (está aí), seja legítimo ou não, legal ou não. Mas, democraticamente, não (art. 5º, CF).
As partes são cidadãos, não são subalternos de ninguém.
Há, claro, um espaço de inovação. Não se trata de liberdade, mas de participação em sentido comum (a compreensão ocorre no diálogo, fusão de horizontes). O Romance em Cadeia de Dworkin exemplifica bem. Fomos lançados na história, lançados em problemas já iniciados, os quais devemos compreendê-los e, depois, dar a nossa contribuição.
Como já dito, a interrogação genuína nos coloca num espaço aberto, porque a resposta não está determinada. Mas o espaço aberto não é absoluto, pois já há certa orientação (não surge do nada (ex nihilo)). Há abertura e ao mesmo tempo fronteiras. O espaço de inovação ocorre no movimento da universalidade para a singularidade.
Defender uma abertura absoluta é defender uma decisão niilista, sem critérios, como no estado de natureza de Hobbes (cada um faz o que quer). E, sendo niilista, não é decisão (com constatação fática, fruto do diálogo (contraditório), fusão de horizontes, etc.) mas sim uma ficção, uma invenção especulativa.
É melhor ser julgado por um software adequado (inteligência artificial) ou ser julgado por alguém que não lê nada (não respeita o contraditório), profere decisões em massa (várias iguais, sem confronto de fatos, sem distinções), indefere a produção de provas, porque se acha o proprietário particular da cognição (e depois diz que não há provas), e ainda se acha no direito de dizer o que é justo.
Diante do problema, não havendo uma compreensão em sua legalidade constitucional, não havendo observância das diversas técnicas da jurisdição constitucional (declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade; declaração de inconstitucionalidade parcial com ou sem redução de texto; declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade; interpretação conforme; etc.), não havendo uma compreensão em sua igualdade, coerência, integridade, etc., a única coisa que a decisão judicial revela é a falta de sentido de sua existência.
Os diversos julgamentos em massa proferidos no Brasil nada têm de phrónesis, ou de julgamentos por equidade. É técnica para matar processos, técnica que revela, novamente, a falta de sentido da existência humana nas decisões, caso essa forma de prestação jurisdicional continue.
Excelentes os comentários de Alexandre S. R. Cunha (Economista) Marcelo (ADV) - Outros, Pantagruel, Observador (Economista) e Holonomia (Juiz de Primeira Instância).
Excelentes os comentários de Alexandre S. R. Cunha (Economista) Marcelo (ADV) - Outros, Pantagruel, Observador (Economista) e Holonomia (Juiz de Primeira Instância).
O senhor citou o o inciso XXII, do art. 5º da C.F. Logo no inciso subsequente, o inciso XXIII, está escrito
" a função social da propriedade"
A polícia não pode entrar na sua casa sem mandado, mas qualquer do povo que esteja "apertado" pode entrar na sua casa a qualquer hora do dia ou da noite e usar o seu banheiro. Que tal ?
O senhor citou o art. 170 e o inciso II da C.F., porém, de novo, no inciso subsequente, o inciso III, está escrito :
III - função social da propriedade
A excessiva tributação e o elevado valor das multas administrativas, as "invasões" de certos grupos convalidadas pelo governo são uma forma de abolir ou expropriar a propriedade privada e implementar o comunismo "legalmente".
Agora, vamos analisar o outro artigo que o senhor citou o art. 207, "in verbis" : As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
Este artigo garante que as universidades têm autonomia para GERIR seu conteúdo didático, seu orçamento e suas instalações. Não há nada nesse artigo que garanta a liberdade do empreendedor de ser TITULAR DA PROPRIEDADE dos bens móveis e imóveis da "sua" universidade.
Dr. Marcelo, observe a literalidade do art. 209 da C.F.
"O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional
II - autorização e avaliação da qualidade pelo Poder Público
Cadê a garantia da propriedade dos "empreendedores" dos bens móveis e imóveis ?
Observe, Dr. Marcelo, de novo, a literalidade do art. 170, em seu inciso IX :
(...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede
(...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, SALVO NOS CASOS PREVISTOS EM LEI.
Recentemente, o (des)governo Temer "empenhou-se" em fazer "acordos políticos" com o Congresso para aprovar rapidamente o REFIS para grandes empresas, muitas delas multi ou transnacionais. Logo em seguida, o Congresso aprovou o REFIS para as pequenas empresas nacionais e, quando foi para a sanção presidencial, o Temer VETOU INTEGRALMENTE.
É ou não é a implementação do comunismo através da lei?
Existem várias formas de comunismo, uma das quais com simulada atividade empresarial e de mercado, da qual só participam aqueles vinculados à cúpula do regime, que é autoritário e cerceia a liberdade econômica, de ir e vir e vigia a mente das pessoas.
Nessas horas, eu me lembro do meu saudoso pai que, quando se deparava com situações desse tipo, dizia "mas olha só essa gente, estão dizendo que o rapaz é bicha só porque ele gosta de dar o rabo por aí".
P.S - Há membros LGBT na minha família há muitas gerações e convivemos em harmonia e eles têm bom-humor para entender a afirmação cima exposta.
Compreendo que a igualdade de recursos, Dworkin, não é ideia ultrapassada (o mesmo sobre John Rawls), e é a que eu sigo.
Por outro lado, um processo jurisdicional democrático não é uma relação de subordinação, pelas razões já mencionadas. É, na verdade, o lugar em que cidadão (ao menos no plano normativo) mais pode participar, ser ouvido, da construção da decisão. A função jurisdicional era para ser a função mais democrática de todas.
Estranhamento é falar em “justiça” e fazer pouco caso da igualdade.
Já o “legalismo” de Streck, é algo que eu não conheço. A doutrina que conheço do Streck nada tem a ver com isso.
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