![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2019/08/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Há, todos sabemos, três ADCs (43, 44 e 54) a serem pautadas pela ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal. Tudo depende dela e seu poder discricionário (que, na verdade, não se enquadra no conceito de discricionariedade, como veremos). No último 11 de julho, escrevi sobre isso — e ofereci uma solução sistêmica.
O ponto é que não é só a hermenêutica (CHD ou a teoria concretizante de Müller) e teoria dos sistemas que trazem às claras o fantasma do poder sem controle, escondido por trás do poder de escolha da ministra Cármen. Evidente que não. Penso que qualquer teórico do Direito, quaisquer que sejam seus fundamentos, poderá apontar, à sua maneira, os absurdos subjacentes a uma prática que, passivamente, aceita essa aporia jurídica.
Não é de agora que venho alertando que, porque temos um direito fundamental a uma resposta hermeneuticamente adequada à Constituição, temos um dever epistêmico de exigir evidências científicas das decisões de nossos tribunais. Dos argumentos utilizados em decisões judiciais, quantas — e quais — são, de fato, baseados em argumentos verdadeira e autenticamente jurídicos?
Disso, segue-se que, quando um juiz diz que decide com base no que diz o autor x, não só podemos como deve(ría)mos perguntar: é mesmo? Será que o autor x diz mesmo isso que está sendo dito que ele disse?
Pois bem. O leitor atento vai entender o porquê dessa digressão (que interessa à bem pouca gente em tempos de fragmentação e do predomínio de emojis e imagens e notícias bizarras). Eu disse, agorinha mesmo, que “qualquer teórico do Direito, quaisquer que sejam seus fundamentos, poderá apontar, à sua maneira, os absurdos subjacentes a uma prática que, passivamente, aceita essa aporia jurídica”. Disse e repito. Só que exigir que os juízes fundamentem quando decidem (ou dizem decidir) com base em determinado autor impõe a mim um ônus argumentativo: eu também devo demonstrar o como quando digo que um autor diz alguma coisa.
O novo encontro na Dacha (terceiro convescote)!
Sigo. Para dizer que assumo o ônus. Todos que têm (e assumem ter) responsabilidade — acadêmica, teórica, epistêmica, política — devem fazê-lo. Assim, pensei comigo mesmo: qual será a melhor forma de demonstrar que muitos teóricos do Direito, de diversas correntes, teriam critérios a partir dos quais se pode criticar esse poder discricionário da presidente (ou presidenta, como queira) do Supremo? Rosane deu a ideia: por que não um novo encontro na Dacha de São José do Herval? Inverno, lareira, vinho, quentão…
Ideia excelente. O leitor mais atento sabe que, por vezes, gosto de fazer como fez Alvy Singer em Annie Hall, de Woody Allen, e trazer o próprio autor para que ele mesmo explique o que diz (ou não diz).
Assim, como já fiz, não só em uma, mas em duas oportunidades, pensei ser esta uma boa hora para novo um café-vinho-quentão jusfilosófico. Kelsen, Hart, Dworkin, Waldron, Shapiro e Raz… chamei a todos. Luhmann, claro, já havia dado sua opinião; foi para ele que eu liguei antes de escrever a coluna linkada lá em cima… meu velho amigo Leonel Severo Rocha foi quem intermediou a conversa.
No fim, até Jeremy Bentham resolveu aparecer. Democrata que era, não gostou da subrepresentatividade dos clássicos.
Ao início da reunião, expliquei a todos qual era a pauta: justamente, o poder absoluto (no sentido de não haver modo de controla-lo) que faz com que a Presidência do STF não paute as ADCs. O Regimento Interno do STF dá poderes à Presidência para a formação da pauta. Como não há previsão de como uma ADC vai à pauta do Plenário, tudo depende do que consta no artigo 13, III, do referido Regimento. Cláusula em aberto. Carta branca. Poder ilimitado. Pauta quando e se quiser. Simples assim.
Shapiro e Raz, positivistas exclusivos com pretensão de tão somente descrever o Direito, foram logo dizendo — e, claro, também se esquivando: “Epa, Streck, que história é essa? Você bem sabe que não estamos preocupados em dizer como o Direito deve ser. Só queremos descrevê-lo. Não vamos prescrever nada sobre isso.”
Minha resposta? “— Caríssimos, bem sei que vocês só querem descrever o Direito, de forma moralmente neutra. Não acho que isso seja lá muito possível, mas, de todo modo, pergunto a vocês justamente o seguinte: vocês conseguem descrever um negócio desses?”
Meio perplexo, Raz olhou para Shapiro, que olhou de volta para Raz, que olhou de volta para Shapiro e disse: “— É, devo admitir: sequer somos capazes de descrever um Direito autofágico, que se derrota sozinho ao admitir um poder — chamemos, generosamente, de discricionário — para escolher pauta na Suprema Corte, sem que o próprio Direito estabeleça o modo de controlar esse poder. O Direito reivindica autoridade. Há que prever razões de segunda ordem que impeçam o predomínio das razões de primeira ordem — caso contrário, esse Direito — autofágico — perde a sua característica principal: a de reivindicar autoridade”. Deixando de lado minhas diferenças com o positivismo, achei boa a resposta e lhes ofereci o melhor scotch da Dacha.
Kelsen não veio. Mandou fonograma: “Caro Prof. Lenio; essa discussão é de política jurídica; decisionismo; por isso escrevi o oitavo capítulo da minha TPD; portanto, não me interessa isso; além disso, estou irritado com professores e agentes do Direito que ficam dizendo por aí que sou positivista exegético, que prego a aplicação da letra da lei e que separei Direito e Moral. Enquanto vocês daí do Brasil não me lerem Direito, não discutirei coisas do Brasil. Vocês que se virem. Quem pariu Mateus que o embale”.
Dworkin, bem-humorado — e, claro, meio debochado —, disse para Hart, que tomava chá perto da mesa de bilhar: “Herbert, meu caro, acho que talvez você devesse ficar mais na sua hoje. Também está nessa onda de só ficar descrevendo, e, pior: aceita a discricionariedade. Sim, sei que não é essa discricionariedade de que você falou no seu Conceito de Direito. Mas, sabe como é. No Brasil, quem conta um conto aumenta um ponto… Eu estou tranquilo: posso afirmar muito serenamente que esse poder da ministra é um atentado àquilo que chamo de Integridade do Direito”.
Hart estava tranquilo. Sorriu e disse: “Ora, Ronnie… você bem sabe que a discricionariedade de que falo aparece na zona de penumbra dos hard cases… meu conceito de Direito não envolve essa aporia brasileira. Discricionariedade tem espaço restrito. Nunca é o poder de dizer o contrário do que se extrai da regra de reconhecimento!”
Waldron, que gosta de Hart e Dworkin, colocou panos quentes antes que aquilo virasse um novo debate teórico entre os dois. Foi logo dizendo: “Professores, vejam bem… falemos de positivismo ou integridade, fato é que, em uma democracia, nada justifica que essa decisão, que, como o Prof. Lenio a nós mostrou, pode e muito provavelmente vai ser arbitrária, esteja nas mãos de uma só pessoa”.
Foi aí que, finalmente, Bentham — que, até ali, mais parecia uma múmia em seu canto — resolveu dar sua opinião. “Vocês viram só no que dá? Estou avisando desde o século XIX que dar esse poder todo na mão de juízes não ia dar boa coisa… Em vez de depender do Direito, as pessoas passam a depender do (PCJ) privilégio cognitivo do juiz. Esse é um problema sério na democracia contemporânea”.
Hart, Dworkin, Raz, Shapiro, Waldron, Luhmann, Tom Campbell, Fr.Müller, Gadamer, Leonel Rocha, Celso Antônio, Weida, Ernildo Stein, Cattoni, Canotilho, J. Miranda, Mizabel, Martonio, Otavio Rodrigues Jr, Jacinto Coutinho, Bercovici, Geraldo Prado, Garcia Amado, eu mesmo… todo mundo concordaria com Bentham nessa (não posso elencar todos). Afinal, para quê serve o Direito em uma democracia? Pode uma autoridade ter poder ilimitado para pautar uma ação constitucional?
O ponto alto do convescote foi a chegada de Luís Gama, quem sempre usou a lei contra a lei. Rábula, para buscar a liberdade de escravos, invocava a interpretação pela qual, estando proibido o tráfico, já não poderia haver vendas de escravos. Gama, depois de degustar generosos goles de um Malbec que lhe alcancei, disse: “— Não cursei Direito porque era negro. Mas aprendi Direito na luta. Não entendo como, em 2018, um Regimento Interno pode conceder poder ilimitado à Presidência do Supremo Tribunal. Na minha época, nem havia controle de constitucionalidade. Constituição outorgada. País com escravos. Fosse no segundo Império, até entenderia. Mas, hoje…”.
E todos concordaram com Luís Gama.
***
A reunião? Foi longe… mas isso fica para uma próxima.
O elogio: mais um belo texto de Streck.
O lamento premonitório: será um fracasso. Textos que abordam a teoria do Direito não são "cool".
Quando vai haver reunião para comentar sobre como uma turma do Tribunal pode divergir de decisão do Pleno, tomada em repercussão geral? Quanta parcialidade, articulista...
muda este assunto? será que não há mais nada de importante no direito?
fico pensando, e se fosse o inverso? explico: se hoje em dia o STF entendesse que não pode haver prisão após a segunda instância, mas, um dos Ministros passasse a falar que mudou de opinião (que deveria haver prisão).
será que haveria tanta pressão assim para a MINISTRA PRESIDENTE pauta(r)?
será que se ELA fosse homem haveria, ainda, toda esta pressão?
responda StarStreck!!!
Ao que tudo indica, os convescotes terão prosseguimentos - senão por outro motivo, porque a Dacha merece!
Grimm e Bickel já se convidam antecipada e descaradamente.
O primeiro, porá lenha na fogueira - com interpretação literal ou não (ops!). É que ele dirá "a jurisdição constitucional não é nem incompatível nem indispensável à democracia - ou não reputaremos democráticos o Reino Unido e a Holanda"!
Sabendo do contexto da fala de Grimm, homenageando Gadamer, Bickel irá dizer que, se o temos - o controle de constitucionalidade -, então não podemos desconsiderar a dificuldade contramajoritária - ou seja, o STF se opondo à vontade dos representantes do povo.
Eu - que nunca passarei perto da Dacha e não tenho o topete de me convidar - mandei um "recado" a Bickel e a Grimm para que o introduzissem no debate:
Na democracia brasileira, há a jurisdição constitucional e devemos atentar para o papel contramajoritário dela; só não podemos tolerar uma espécie de permissividade legal minoritária e, por isso mesmo, antidemocrática!
CARLOS ALEXANDRE DE SOUZA PORTUGAL
Com uma turma "punitivista", uma turma "garantista" e um mecanismo de distribuição de processos viciado, é possível criar um sistema judicial que escolhe quem "pegar".
A burrice do personagem Pantagruel é algo sem limites. Ignorante (porque ignora as mínimas coisas da filosofia), deve ter cursado um desses cursos de formação de analfabetos funcionais chamadas de faculdades de “dereito”. É “adivogado” (com i), provavelmente. A idade avançada não lhe trouxe sabedoria. Pior: aumentou sua carga de estultice. Leu a orelha de Gadamer e fala desse autor impunemente. De fato, os nescios perderam a timidez. O que neutralidade teria a ver com a discussão que o professor vem propondo ou propôs? O pobre Panta, que antes tinha o apelido de Sanchopança, confunde os mínimos conceitos gadameriano e hermenêuticos. Se houvesse crime por cada bobagem que escreve, estaria condenado à prisão perpetua.
Concordo plenamente com o juiz Luiz Holanda. Há uma decisão do plenário ou Súmula pertinente ao tema, via da qual , seria até mesmo vedado conhecer de um recurso especial ou extraordinário , e um ministro ,ou Turma , simplesmente julga em contrário. Será um exemplo de "distinguinshing" tratar-se de um ex-presidente .sconhece vadad não se justificando que .
Qual a solução para as liminares engavetadas? Há alguma ou só resta esperar o ministro aposentar, para, que sabe, o próximo desengavetar.
Há Ministros da nossa Corte Suprema que estão decidindo de costas para o povo e para decisões dos próprios colegas.
Desfaz decisões de colegiado.
A insatisfação só aumenta em todas as camadas sociais.
Não entendo porque não podem haver mais escritos sobre a gravidade do nosso momento histórico.
O conhecimento não serve apenas para convescotes, para demonstrações de erudição, para - mesmo de forma não intencional - se sentir melhor entre os medianos e comuns.
Quem nos observa de fora deve pensar que somos um país com uma elite intelectual muito vaidosa para perceber o que - de fato e não o que a imprensa diz - está acontecendo com toda a nação.
Me parece aqueles momentos históricos, já vividos por outros países, em outros tempos, onde a elite dominante fez questão de não perceber os ventos da mudança que os atingiria.
Debatam mais sobre o que ocorre em nossa Justiça.
Apontem onde os Drs. Modesto Carvalhosa e Miguel Reale estão errados em suas falas.
Demonstrem que o saber jurídico destes é inferior ao dos que estão em Cortes Superiores.
Pensem mais o Brasil.
O povo necessita de homens e mulheres que se importem.
https://www.youtube.c
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Existe o momento “adequado” para julgar uma liminar. A “urgência” após vários meses ou anos.
O momento “adequado” para pautar.
Em suma: mais uma vez o Judiciário preocupado em administrar o país, definir a política, etc., em vez de julgar (conforme o direito).
A democracia no Brasil faliu.
Ontem o STJ soltou 18 traficantes, cujas provas ululam.
Por isso, e pelas recentes decisões da 2a "tchurma" do STF, toda essa discussão "jusfilosófica" serve pra nada.
Há um apoderamento dos tribunais superiores, especialmente, o Supremo, por um grupo, que agora, diante da prisão do maior ladrão do país, quer rediscutir.
Chega-se ao ponto em que o referido colegiado fracionado do STF, decide contra uma decisão plenária.
Carmen Lúcia, aplica o que está na cartilha, que agora também passa a ser discutida, antes nunca foi.
Quanto aos doutrinadores citados no texto, a pretensão do autor beira ao trágico, já que toda sua argumentação se dirige ao mesmo ponto da conversa, rever a decisão quanto à execução provisória da pena após a segunda instância.
Essa discussão, que dá um tiro "em curva", não tem como finalidade estabelecer direitos, tem como objetivo livrar o condenado.
O resto é conversa que os doutrinadores citados iriam rir frente a interpretação que dá a elas o autor.
Meus extraordinários continuam na pilha, la embaixo, o mais idoso tem quase 5 anos.
Segunda preparo os HC's de Fernandinho, Marcola e Bruno, numa dessas dou sorte.
Abraço Lenio, belo texto!
A democracia no Brasil faliu.
Ontem o STJ soltou 18 traficantes, cujas provas ululam.
Por isso, e pelas recentes decisões da 2a "tchurma" do STF, toda essa discussão "jusfilosófica" serve pra nada.
Há um apoderamento dos tribunais superiores, especialmente, o Supremo, por um grupo, que agora, diante da prisão do maior ladrão do país, quer rediscutir.
Chega-se ao ponto em que o referido colegiado fracionado do STF, decide contra uma decisão plenária.
Carmen Lúcia, aplica o que está na cartilha, que agora também passa a ser discutida, antes nunca foi.
Quanto aos doutrinadores citados no texto, a pretensão do autor beira ao trágico, já que toda sua argumentação se dirige ao mesmo ponto da conversa, rever a decisão quanto à execução provisória da pena após a segunda instância.
Essa discussão, que dá um tiro "em curva", não tem como finalidade estabelecer direitos, tem como objetivo livrar o condenado.
O resto é conversa que os doutrinadores citados iriam rir frente a interpretação que dá a elas o autor.
Meus extraordinários continuam na pilha, la embaixo, o mais idoso tem quase 5 anos.
Segunda preparo os HC's de Fernandinho, Marcola e Bruno, numa dessas dou sorte.
Abraço Lenio, belo texto!
Não quero aparecer pondo meu nome, se engana.
Não quero é me esconder!
O pensamento do professor Miguel Reale baseado na Análise Jurídica, dividindo-a em Semiótica Jurídica e Dêontica Jurídica, com a Dialética Jurídica exposta sobre o discurso jurídico e da experiência jurídica, esta, censurada pelos dogmáticos, foi apreendido pelo constitucionalista Lenio Streck somente em uma dimensão.
O direito não é só experiência, mas só pode ser compreendido como experiência, constituindo uma questão epistemológica primordial.
O pensador Miguel Reale aponta em sua obra "O Direito como Experiência", uma das questões delicadas com que se defronta o estudioso da experiência jurídica consiste exatamente em resolver se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa também no âmbito da Jurisprudência (Ciência do Direito), isto é, em função da vigência e da eficácia dos ordenamento jurídicos positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sobre o direito, significativo nos domínios da Filosofia, mas sem repercussão efetiva no plano da ciência positiva".
A Dialética do Discurso Jurídico no qual os pensadores jurídicos atuais concentram em seus estudos, é apenas uma das expressões do fenômeno jurídico.
O pensamento do professor Miguel Reale baseado na Análise Jurídica, dividindo-a em Semiótica Jurídica e Dêontica Jurídica, com a Dialética Jurídica exposta sobre o discurso jurídico e da experiência jurídica, esta, censurada pelos dogmáticos, foi apreendido pelo constitucionalista Lenio Streck somente em uma dimensão.
O direito não é só experiência, mas só pode ser compreendido como experiência, constituindo uma questão epistemológica primordial.
O pensador Miguel Reale aponta em sua obra "O Direito como Experiência", uma das questões delicadas com que se defronta o estudioso da experiência jurídica consiste exatamente em resolver se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa também no âmbito da Jurisprudência (Ciência do Direito), isto é, em função da vigência e da eficácia dos ordenamento jurídicos positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sobre o direito, significativo nos domínios da Filosofia, mas sem repercussão efetiva no plano da ciência positiva".
A Dialética do Discurso Jurídico no qual os pensadores jurídicos atuais concentram em seus estudos, é apenas uma das expressões do fenômeno jurídico.
assim o fazendo evitaria verborragias de covardes que se escondem por detrás de fakes.
Muito triste ver um senhor (pois foi assim que se apresentou), avançado em idade, ser tão debochado, desrespeitoso e pueril em seus escritos.
Lamentável.
Inclusive porque usei dois ícones do Direito para provocar um salutar (pois quando todo mundo concorda com algo, como querem alguns nas colunas do Professor, de que adianta escrever alguma coisa?)
Quem já leu meus comentários após artigos do Professor Lênio (sempre me refiro a ele com o respeito que merece, pois não procuro afetar intimidade com pessoas de destaque que não conheço), sabe o apreço que tenho por ele e por todos aqui.
Se coloco ênfase em meu(s) comentário(s) nada tem a ver com ordens, tanques e outras infantilidades demonstradas no que o senhor escreveu.
Aprendo muito com os debates aqui.
E fui sincero.
Acho que está mais do que na hora de grandes juristas como o Prof. Lênio, Drs. Modesto Carvalhosa, Miguel Reale e tantos outros pensarem o país.
Só alguém muito bizarro não consegue perceber a insatisfação popular com os desmandos, com a corrupção e com o sequestro do país realizado por parte do aparato estatal, que dita regras de costas para o povo, achando-se inatingível.
Ninguém da minha geração tem nada a ver com gerações passadas. Com seus erros ou acertos.
Somos outras pessoas, vivendo em outra época.
Quando alijam o povo de certos debates, por não manejarem a técnica desta ou daquela área, esquecem que a história é feita - também - de sentimentos.
E me parece que o estamento burocrático pátrio ainda não percebeu o sentimento do povo; e, se percebeu, não dá a menor bola.
Isso jamais foi salutar para qualquer democracia.
Posto um discurso do Pres. Ronald Reagan (eu era criança nesta época) para reflexão de quem quiser.
https://www.youtube.com
Salutar.....DEBATE ....
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