Consta que hoje estará em pauta o Habeas Corpus preventivo do ex-presidente Lula. Parece óbvio que a discussão envolve, inexoravelmente, aquilo que consta especialmente nas ADCs 43 e 44. Afinal, o artigo 283 é ou não é constitucional? Pelo que se viu, foi um parto esse “remédio heroico” entrar em pauta. Pensei que o HC tinha virado uma ação subsidiária. Isso é o que dá não pautar temas relevantes como esse da presunção da inocência. Tivessem já sido julgadas as ADCs e esse HC não teria se transformado em algo dramático.
Talvez eu tenha sido quem mais escreveu sobre esse tema. Só aqui na ConJur foram mais de 15 artigos e colunas (por todos, este texto). Não vou me repetir. Apenas quero contribuir com um ponto ainda pouco abordado por um ângulo jusfilosófico. Tem sido dito, para justificar o não cumprimento do artigo 283 do CPP e os dispositivos constitucionais que tratam da presunção da inocência, que a segunda instância esgota a discussão fática, restando ao STJ e ao STF discutirem as questões de direito. Isso é tão simples assim? Sustenta-se que o trânsito em julgado da facticidade já ocorreria após a segunda instância. Logo, “silogisticamente”, em não mais havendo nada a discutir sobre a prova, o cumprimento da pena deve ser iniciado. Simples assim. Ou não.
A questão é saber: é possível cindir questão de fato de questão de direito? Autores como Castanheira Neves (“toda questão de fato é sempre uma questão de direito e vice-versa, pois o direito é parte integrante do próprio caso; quando o jurista pensa o fato, pensa-o como matéria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao fato”),[1] Perelman, Sergi Guasch (“o problema dos fatos e o problema do direito é o resultado de um verdadeiro paralogismo processual que tem ocasionado desvios patológicos de ordem teórica”), Ovídio Baptista e uma infinidade de juristas já trataram dessa falsa dicotomia e a desmi(s)tificaram. Disseram um sono não.
Essa desmi(s)tificação ocorre a partir de vários ângulos: i) a cisão é uma decorrência da velha subsunção e do silogismo – portanto, inadequada em termos paradigmáticos; ii) a partir da filosofia, mostrando a impossibilidade de separar ser e ente (sempre chamei a isso de cisão metafisica de caráter ontoteológico); iii) sob outro ângulo, Friedrich Müller mostrou a impossibilidade de cindir texto e norma. De tanto que já escrevi sobre isso, inclusive em textos em homenagem a Castanheira Neves e a Friedrich Müller, penso não ser necessário me alongar.
O que quero dizer? Que, além de incindibilidade entre questão de fato e questão de direito, há toda a fragilidade da nossa operacionalidade. Ou seja, nossa “questão de fato” não é bem tratada. Por vezes, vejo brandirem o direito norte-americano para sustentar a tese da prisão imediata. Mas isso entra no Brasil como uma vulgata. O uso do direito norte-americano como modelo é tão vulgata quanto a história da ponderação importada de uma inadequada leitura de Alexy. É só vermos como isso é feito: “De um lado, o interesse tal; de outro, como se fosse uma maçã em cada mão, o interesse tal”, eis a caricatura da ponderação à brasileira. E, fiat lux, sai a decisão. Vão me dizer que, quando alguém é condenado em segundo grau com base em uma ponderação à brasileira (katchanga), o recurso especial consegue cindir fato e direito? Ora, se fazer ponderação sem ponderar é uma fraude, como dizer que o segundo grau esgota a discussão? Me enganem, que eu não gosto…
Na verdade, há que se admitir que a tese de que é possível prender a partir do segundo grau é uma tese moral. Não é uma tese jurídica. A tese moral é a de que “devemos combater a impunidade”. Ou devemos “atender o clamor das ruas” (o que é isto — o clamor?). Mas, pergunto: uma lei e a própria CF podem ceder a esses argumentos? Então podemos substituir a lei pela moral ou por argumentos de clamor social, que é tão fácil de captar como dizer que em 193 países a presunção da inocência não é como no Brasil? Sim? Não? Isso é verificável?
Com o declínio da doutrina, as práticas judiciárias institucionalizaram o uso de argumentos finalísticos, como aquilo que venho denominando de Target Effect (Fator Alvo): atira-se a flecha a esmo e depois pinta-se o alvo. Margem de erro: zero. Desculpem-me, mas um país que confunde direito penal com política social de controle de massas está com seríssimos problemas de compreensão sobre o próprio sentido do Direito. Pergunto: por que ainda temos cursos de pós-graduação ensinando coisas que vão na contramão do que se pratica todos os dias no judiciário? Hoje o professor de direito constitucional virou um subversivo, porque ensina coisas como “garantias que podem atrapalhar” o “combate à impunidade”. Defender a legalidade virou um ato revolucionário.
Mas existem argumentos que vão mais longe na ânsia de defender a prisão já a partir do segundo grau. Dia desses o advogado José Paulo Cavalcanti Filho disse que, dos 194 países do mundo, só o Brasil é que teria esse privilégio. Para começar, doutor José Paulo, talvez o Brasil tenha “isso” porque…está na Constituição (aliás, no referido texto ele nem fala no artigo 283 do CPP — por que será?). Como professor de Direito Constitucional, ele deve saber disso, pois não? Fico imaginando a pesquisa essa que constatou ser o Brasil o único que possui esse “privilégio”. Poxa: de 194, países, 193 prendem logo, já a partir do segundo grau? Como será o sistema do Butão? Dá bem para comparar o sistema processual do Afeganistão com o Brasil? O sistema da Arábia Saudita é que deve ser bom… E o que diz a Constituição do Nepal sobre “prisão após segundo grau”? Onde está essa pesquisa? Deve ser como a pesquisa que diz que todos os dentistas brasileiros preferem Colgate. E se eu colocar um “não”, o que muda?
E mesmo que existisse tal pesquisa, pergunto: como comparar ovos com caixa de ovos (me remeto a Bobbio)? E dizer que a Alemanha executa já em segundo grau não é bem assim. E, vamos lá: mesmo que fosse, há peculiaridades que o professor José Paulo desconhece ou não quis contar, como o modo como são julgados os processos em primeiro e segundo graus e os recursos e seu recebimento etc. Por que não falar de Portugal, cujos processos de primeiro grau já são julgados por três juízes? Dá para comparar ovos com caixa de ovos? E nos EUA? Quer comparar? Decisões de júri ou de segundo grau de lá com os julgamentos daqui, em que a denúncia é recebida em três linhas com base no in dubio pro societate (que deve estar na Constituição do Burundi, mas na nossa, não) e ainda se inverte o ônus da prova… Sem esquecer que o júri no Brasil (tem quem sustenta que decisão do júri já deve ser executada desde logo) decide por íntima convicção. Incrível. Intima convicção. O réu é condenado por íntima convicção (“porque sim”) e a matéria “de fato” está esgotada? E ainda vamos comparar os 193 (sic) países com o Brasil? Como será que funciona em Pasargada?
Eis o ponto. Enquanto no Brasil: a) termos julgamentos invertendo o ônus da prova, b) termos comportamentos como o juiz do Ceará que esculachou e fez bullying com a advogada, c) termos juízes que, de antemão, negam acesso da defesa às provas, e) termos conduções coercitivas até de testemunhas, f) quedarmo-nos silentes quando um juiz manda o advogado sair da sala na hora em uma testemunha for depor, g) um tribunal regional federal declarar que o MP não precisa ter isenção para processar alguém; h) membros do MP sustentarem, em peças processuais, que prova é uma questão de crença e probabilismo, i) e uma ex-ministra que foi corregedora do STJ diz que viu vazamentos e nada fez; j) não nos importarmos quando uma juíza — que faltou à aula sobre princípios — dizer não aplicar a insignificância porque não está na lei e… na sequência, o leitor pode acostar milhares de narrativas…, enquanto tivermos o quadro acima, esse ensino jurídico, esse tipo de interpretação de direitos e garantias, de que modo é possível sustentar que há uma cisão entre questão de fato-questão de direito?
Pergunto: é possível discutir, em recurso especial ou até mesmo extraordinário, uma questão jurídica desindexando a questão de fato que “já se esgotou”? Sim, sei que a Súmula 7 (muito antiga) já institucionaliza esse procedimento. Por ela, diz-se que não se pode examinar matéria de fato. Claro. Só que, para dizer isso, tem de se saber qual é a questão de fato. Dia desses, li uma decisão do STJ que aplicou a Súmula 7 dizendo que a decisão do conselho de sentença foi contrária à prova dos autos, sendo que a corte de segundo grau se baseou nos depoimentos colhidos durante a instrução probatória, assim como na causa mortis descrita no exame de corpo de delito… E não conheceu do recurso. Ou seja, para saber que a matéria tinha sido examinada e bem examinada, o STJ não examinou a matéria fática? Então: para dizer que algo não é, tenho que ver esse “algo”, pois não? A desindexação de fato e direito não passa de mera ficção.
Escrevi sobre a impossibilidade dessa cisão de há muito (20 anos, talvez). O intérprete não se depara com fatos desnudos para depois colocar o sentido. Do mesmo modo, o exame de um caso é impossível cindindo questão de fato de questão de direito. Por que o STF faz repercussão geral? Baseado na repercussão que a “questão de direito” tem sobre todo o sistema jurídico e a sociedade. Repercute onde e sobre o quê? Ou seja, essa análise de repercussão já é uma “questão de fato”, isto é, a questão de direito vem eivada de facticidade.
Vamos a um exemplo corriqueiro: prova ilícita é violação de lei federal e da CF. De que modo, em sede de recurso especial ou extraordinário, vamos discutir prova ilícita sem discutir se existiu ou não o seu uso? Isso é fato ou direito? Quanta ficção, pois não? E quando o tribunal diz que não há nulidade sem prejuízo (e dito em francês “pas de nullité"… fica mais chique ainda), pergunto: quando o STJ ou o STF dizem isso eles se baseiam em que tipo de “questão”?
Ficções da realidade e realidade das ficções. A dogmática jurídica parece que esqueceu que um homicídio é o nomen juris de tirar a vida. Entrar em uma casa dando pontapé na porta é o quê? Ora, quando o jurista pensa o fato, pensa-o como matéria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao fato. Portanto, pé na porta é abuso de direito. Onde está a questão de fato, senão jurisdicizada?
Portanto, a execução da pena já a partir do segundo grau necessita de outra justificativa. De todo modo, para quem defende a prisão em segundo grau como decorrência “lógica” da condenação em segundo grau, peço que se coloque no lugar de um réu cuja denúncia foi recebida em um formulário preenchido com x e um in dubio pro societate e teve invertido o ônus da prova, devidamente reconhecido em segundo grau. Isso acontece centenas ou milhares de vezes por dia. Como procurador de Justiça, a estatística de meu gabinete mostrou que, em regra, 80% dos processos que chegavam do segundo grau vinham “bichados”. Com extremo esforço, conseguia reverter, com parecer favorável ao réu, um percentual entre 30 e 40%. E o restante? O que acham?
Então: esgotou a matéria de fato? Que pena. A facticidade transitou em julgado? Que pena. Vai direto para o ergástulo. Como se está dizendo, a prisão em segundo grau é decorrência lógica…
Por tudo isso, fui um dos autores e subscritores da ADC 44 que a OAB levou ao STF. Por ela, pedimos apenas que o artigo 283 do CPP seja lido como está escrito. Afinal, o CPP não é como a Bíblia, toda escrita em parábolas, metáforas e metonímias. O CPP é uma lei. E leis têm limites interpretativos.
[1] A Súmula 7 do STF entra no mesmo patamar da crítica que Castanheira Neves fez aos assentos portugueses e à cisão “questão de facto-questão de direito”. Já no inicio dos anos 90 – logo após a CF/88 – fiz duras críticas a essa Súmula, exatamente por cindir fato e direito. Propunha, já então, a sua expunção do sistema.
Penso que no Brasil não se pode compreender facilmente o mundo do direito sem se levar em consideração uma regra não escrita vigente: a lei do menor esforço. A histórica súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça, em sua origem, jamais proibiu a reanálise de matéria probatória via recurso especial. A citada súmula, em verdade, vedava a evocação do recurso especial visando mera revisão de provas. Em outras palavras, proibia-se recorrer quando o objetivo do recurso fosse tão somente reapreciação de provas, e naturalmente os recursos especiais que versassem sobre outras questões, incluindo também e má valoração da prova, era recebidos e processados normalmente. Tanto isso é verdade que mesmo hoje o STJ admite o recurso especial (de acordo com a boa jurisprudência) quando se discute a forma de valoração da prova (questão de direito), como mostrou o julgamento do RE 1503266, inclusive no caso concreto quando as instâncias inferiores deixam de seguir a orientação do próprio STJ. Não creio que a súmula, de acordo com essa amplitude, esteja equivocada. No entanto, o sistema passou a sofrer influência da lei do menor esforço. Quando não se quer ler os autos nas instâncias superiores para se compreender a questão discutida nos autos, diz-se simplesmente que se aplica a súmula 07. Ponto. O estagiário ou assessor poder ir para a academia, porque naquele dia vai dar tempo! Assim, dada a falta do devido controle do povo por sobre os atos do Judiciário, evocar a súmula 07 do STJ passou a fórmula genérica para acabar logo o serviço (porém deixando o jurisdicionado detentor do direito a ver navios), trazendo gravíssimos prejuízos ao sistema judiciário.
Vale dizer que sabendo da influência da lei do menor esforço, não são poucos os juízes que, ao verificarem que a parte poderá ingressar com recurso especial ou extraordinário em face a uma decisão reconhecidamente ilegal, com possibilidade de êxito, já de antemão tentam artificiosamente fundamentar a decisão tomando por base o conjunto probatório, mesmo quando a discussão tem natureza eminentemente jurídica. Infelizmente, para se perceber essa sutilidade é preciso uma boa dose de experiência profissional, e a solução para o problema é atacar a questão via embargos de declaração, deixando claro no recurso o teor da manobra processual engendrada pelo magistrado, tornando viável o recurso especial ou extraordinário.
O que seria mais trágico, ver o titanic partir-se e afundar no oceano, ou o oceano evadir-se e o titanic esborrachar-se no fundo do oceano? O pais não só parou no tempo, como retrocedeu para uma esgrima inútil. Uma reforma profunda ou a revolução, heis a solução!
O que seria mais trágico, ver o titanic partir-se e afundar no oceano, ou o oceano evadir-se e o titanic esborrachar-se no fundo do oceano? O pais não só parou no tempo, como retrocedeu para uma esgrima inútil. Uma reforma profunda ou a revolução, heis a solução!
Se a orientação fosse soltar e um Ministro Boca Aberta falasse na TV que ia mudar seu voto. Haveria tanta choradeira para colocar em pauta? E se fosse o HC do Beira Mar?
Pergunta aos eruditos . A CF fala ninguém será preso até o TJ? Acho que as minhas constituições estão estragadas, pois, não dizem isso...
O professor Lênio talvez tenha acompanhado o julgamento em que ficou decidido, por 6 votos a 5, que a prisão pode ser decretada a partir da condenação em segunda instância. Um dos seis votos a favor foi do ministro Gilmar Mendes. Pois um dos argumentos utilizados pelo ministro foi que "praticamente não se conhece, no mundo civilizado, um país que exija o trânsito em julgado." Ora, esse entendimento está em harmonia com a pesquisa criticada pelo professor, segundo a qual, dos 194 países do mundo, só o Brasil adota esse critério do trânsito em julgado. Registro esse fato para melhor compreensão ... dos fatos, mas não os da condenação. E a propósito, o min. Gilmar Mendes já anunciou que mudará seu voto, mas, pelo que se anuncia, posiciona-se pela manutenção da condenação no STJ como parâmetro para a possibilidade da prisão, o que significa dizer que ele continua refratário à espera do trânsito em julgado. Em ouras palavras, o min. Gilmar Mendes parece ainda estar convicto que o Brasil é o único país no mundo civilizado que adota essa prática. Ninguém lhe cobrou a demonstração desse argumento.
Com a palavra, Lenio Streck
(...) "A mudança no modo como compreendemos uma regra, principalmente quando exige a supressão de parte de seu texto, só é possível se fundamentada em um princípio constitucional. E aqui não estamos falando do princípio da felicidade ou de qualquer outro que tenha sido inventado na "onda" panprincipiologista, mas de princípios que conectem a Constituição com o seu fundamento existencial. Somente daí pode vir a mudança. Mesmo quando a mudança é dirigida por implicações de ordem fática, não são os fatos que a provocam, mas o novo sentido - pois eles não são outra coisa senão sentidos - assumido diante dos princípios e da base existencial de legitimação "-Lenio Luiz Streck e Wálter Araujo Carneiro - "STJ não pode mudar prazo de prescrição da pena" - Conjur, 24/01/2011
O caput do art. 5º da C.F. e demais incisos são todos autoaplicáveis, nos termos do § 1º. Isso significa que os direitos fundamentais daqueles MILHÕES de brasileiros que não cometeram crimes e foram vítimas daquele condenado também são aplicáveis IMEDIATAMENTE. Ele teve a presunção de inocência assegurada durante o devido processo legal com ampla defesa e respeito ao contraditório.Naquele mesmo artigo, cujo trecho transcrevi acima, o senhor também disse que uma mudança jurisprudencial deve ocorrer se a doutrina indicar essa mudança. Pois bem, o senhor quer colocar uma obrigatoriedade de anterioridade de entendimento doutrinário sobre a jurisprudência. Pois é, mas o caso é inédito. Nunca antes na História desse País um Presidente da República foi condenado. E tem mais, os Ministros do Supremo, além de Ministros, são, também, a doutrina brasileira. Para quem não viu, recomendo "Lula em Bagé - o que ninguém percebeu", no youtube, canal Deep State V.
Agradeço pelo lição do Prof. Streck sobre a ficção da separação entre fato e direito.
Parabenizo o comentário de Marcos Alves Pintar sobre a Súmula 7 do STJ. Destaco: "A histórica súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça, em sua origem, jamais proibiu a reanálise de matéria probatória via recurso especial. A citada súmula, em verdade, vedava a evocação do recurso especial visando mera revisão de provas."
O sonho de hermes é , desde que a sua cria mais exalçada foi submetida ao escrutínio de um cérebro subversivo, ter acesso total à bibliografia e às ideias do 'jenio'. A hermenêutica perdeu os canais, e, debalde, buscas outros. Isso é comum na hermenêutica: a tentativa vã de aprisionar a singularidade por meio da universalidade a priori (universalidades conceituais é uma pseudocategoria filosófica, umas dessas furadas futebolísticas daquele jogador que acha que sabe jogar).
É esse o problema: como aprisionar a vida em conceitos? A lei seria impossível no sentido lacaniano já pressupõe que o devir social seja enquadrado em conceitos enrijecidos. Não seria melhor abandonar o direito? Eis o dilema.
Quanto às metáforas, ah as metáforas: esperemos o futuro metonicamente........como são belas as metáforas: chega o outono em que o ''chupim'' (Molothrus bonariensis, nome científico do pássaro) autóctone quer brilhar com as verdadeiras ideais colhidas no interior do ser.
Grande Abraço, Hermógenes, és meu irmão, às avessas?
Uma Suprema Corte que parece legislar.
Um país que é único em relação ao trânsito em julgado.
E uma estranha (muito estranha) busca, ou tentativa , para que não se cumpra a decisão de termos voto impresso nesta nação, p ara que exista controle social dos destinos da nação; para que poucos não controlem este destino.
Nisto também somos únicos.
Em pleno século XXI, há a defesa da "integridade das urnas", sabendo todos que não existe nada no mundo digital à prova de falhas, erros, manipulações e Hackers.
Mas é isso.
Os flautistas continuam encantando muita gente, que seguem dançando para o próprio abismo e ainda, na melhor descrição da síndrome de Estocolmo, adulando seus algozes.
Para quem quiser continuar fazendo observações ad hominem (até no Supremo virou moda agora, tendo torcida e tudo) e continuar camuflando/ignorando a guerra ideológica que estamos vivendo, lembrem que muita gente foi enganada durante muito tempo.
Não se pode enganar a todos o tempo todo.
Pelo que entendi do artigo do Lenio, a justica brasileira é tao ruim, mais tao ruim, que aguardar ate o ultimo momento para prender um reu é somente uma salvaguarda para evitar os erros que os juizes de 1 e 2 grau cometem diariamente. É isso ou entendi errado?
Der Lange marsch Durch die isntitutionen.
É ininteligível a montoeira de teses e artigos sobre isso, pois todo mundo sabe que o percentual de absolvições pelo STJ é de 0,62%.
Será que os autores de tantos artigos e teses não têm nada mais importante pra fazer, não?
Se a separação entre questão de fato e questão de direito não fosse factível no âmbito do processo penal, estariam, na prática, automaticamente criadas a terceira e a quarta instâncias ordinárias no Brasil. Bem, ao menos para quem pode pagar por bons advogados...
O senhor entendeu errado. A salvaguarda não é apenas contra os graus de jurisdição mas, sobretudo, contra a "ruindade" da "excelsa" instância, no sentido de garantir que quando o processo for julgado no STF, já esteja prescrito. Nesse sentido, ler o artigo do Dr. Lenio Streck " STJ não pode mudar prazo de prescrição da pena", publicado aqui no Conjur em 24/01/2011
Se defender o certo produz resultados errados, é hora de rever os conceitos. Eu já tenho revisado muitos dos meus conceitos. No julgamento de hoje, o Ministro Toffoli informou que nos últimos oito anos, foram julgados no STF CINQUENTA POR CENTO dos Habeas Corpus julgados pelo STF desde sua fundação até 2009 (cerca de 90 mil). Ou seja, 45 mil só em oito anos. É isso aí. Até que ponto a morosidade da Justiça é causada só pela ineficiência dos magistrados ? Até que ponto a impunidade é causa do aumento da criminalidade e, por via de consequência, causa de maior morosidade da Justiça ?
A leitura correta do art. 5o, LVII, CF/88, diz respeito à garantia de se recorrer em ação penal ATÉ O QUARTO GRAU DE JURISDIÇÃO. Seria uma vergonha mundial se colocasse a redação nestes termos: "Sempre que cabível, o direito de recorrer das ações penais abrange do primeiro ao quarto grau de jurisdição".
.
O erro do articulista é equiparar, pari passu, "culpado" a definição de "preso", interpretando o citado dispositivo constitucional como sendo, "Ninguém será preso até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".
.
Brasil: "país campeão mundial da impunidade e da extrema garantia penal intergalática".
Mestre Lênio,
Ao final do terceiro parágrafo, a frase não seria "Disseram um sonoro não."?
Talvez tenha havido uma pequena falha de revisão.
Mais uma vez, brilhante artigo.
O italiano Giuseppe Chiovenda procurou caracterizar o que seja questão de fato: "Consiste em verificar se existem as circunstâncias baseado nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe como norma abstrata" (citado por Roberto Rosas, "in" Direito Sumular, 11 ed., SP, Malheiros, 2002, p. 119).
O jurista Rodolfo de Camargo Mancuso diz que, "A matéria de fato, que fica excluída do âmbito do recurso extraordinário, é aquela cujo conhecimento pelo STF apenas levaria a um reexame de prova, ou seja aqueles casos em que não se prescruta o interesse no contraste entre o julgado recorrido e um texto constitucional; onde, na verdade, o interesse do recorrente é, pura e simplesmente, infringir o julgado, objetivo esse adequado aos recursos de tipo comum, que já foram ou poderiam ter sido manejados "opportuno tempore" (Recurso Extraordinário e Especial, SP, RT p. 167).
É o direito positivo quem define questão de fato ou de direito. Porém, dentro da Filosofia e, especificamente, da Filosofia do Direito, fato pode torna-se direito e direito, fato.
O italiano Giuseppe Chiovenda procurou caracterizar o que seja questão de fato: "Consiste em verificar se existem as circunstâncias baseado nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe como norma abstrata" (citado por Roberto Rosas, "in" Direito Sumular, 11 ed., SP, Malheiros, 2002, p. 119).
O jurista Rodolfo de Camargo Mancuso diz que, "A matéria de fato, que fica excluída do âmbito do recurso extraordinário, é aquela cujo conhecimento pelo STF apenas levaria a um reexame de prova, ou seja aqueles casos em que não se prescruta o interesse no contraste entre o julgado recorrido e um texto constitucional; onde, na verdade, o interesse do recorrente é, pura e simplesmente, infringir o julgado, objetivo esse adequado aos recursos de tipo comum, que já foram ou poderiam ter sido manejados "opportuno tempore" (Recurso Extraordinário e Especial, SP, RT p. 167).
É o direito positivo quem define questão de fato ou de direito. Porém, dentro da Filosofia e, especificamente, da Filosofia do Direito, fato pode torna-se direito e direito, fato.
Eu fiquei curiosos com essa história de 194 países que mandam para prisão após decisão de segunda instância.Segundo o autor " A ONU tem 194 membros, meus senhores. E, em 193 deles, as prisões se dão em primeira ou segunda instância. Sem exceções. Seríamos o único país em que não. Pelo amor de Deus..." (aqui:http://www.diariodepernambuco.com.
Eu não costumo acreditar em números, sem antes verificar se são reais. Pois bem, vou escolher aleatoriamente algumas Constituições aqui nesse site:https://www.constituteproject.org/s
Na Espanha: "Likewise, all have the right to the ordinary judge predetermined by law; to defense and assistance by a lawyer; to be informed of the charges brought against them; to a public trial without undue delays and with full guarantees; to the use of evidence appropriate to theirdefense; not to make self-incriminating statements; not to plead themselves guilty;and to be presumed innocent".
Em Portugal "Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação,devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa" ("Every defendant shall be presumed innocent until his sentence has transited in rem judicatam, and shall be brought to trial as quickly as is compatible with the safeguards of the defence").Na Síria:" Every defendant shall be presumed innocent until convicted by a final court ruling in a fair trial".No Brasil: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Acho que basta. Essa história de 194 países, é só mais uma: fake news!
Você só esqueceu de pesquisar quantas instâncias existem em cada um dos países citados e em qual dela se dá a culpabilidade do acusado. Ser preso após a decisão de 3a ou 4a instância, somente no Brasil.
Via de regra – e do bom humor do ministro – o que se permite é o reenquadramento jurídico do fato e não as conclusões que construíram sua ocorrência no âmbito do processo. Agora, se você é procurador da fazenda e defende o fisco, a barreira da súmula 7 é mitigada. Ou quando o ministro quer fazer a justiça que ele entende cabível no caso concreto, aí, meus caros, não existe óbice algum à revisão dos fatos. Já vi ministro até conhecendo de recurso especial por violação a resolução do Bacen e até mesmo sem prequestionamento (vide REsp 1591226).
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