Num casal de mulheres, apenas uma tem direito à licença-maternidade. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, para quem a concessão de duas licenças seria estabelecer vantagens a casais homossexuais. A decisão foi conceder a licença à mãe que de fato engravidou.
Segundo o relator do caso no TRT, desembargador José Roberto Carolino, “atualmente inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a biológica ou a adotante”.
No caso da reclamante, cuja companheira é dona de casa, o desembargador entendeu que a criança teve os cuidados necessários nos primeiros meses de vida, já que sempre esteve acompanhada por uma das mães.
No primeiro grau, a licença havia sido concedida. A juíza Nayara Pepe Medeiros de Rezende, da 58ª Vara do Trabalho de São Paulo, entendeu que a reclamante tinha direito à licença: “Reconhecendo o Estado a união homoafetiva e equiparando-a ao casamento heterossexual, não parece apropriado negar a essas pessoas o direito de constituir família e exercer conjuntamente a parentalidade".Mas, em grau de recurso, o Tribunal julgou improcedente a ação, excluindo da condenação a indenização compensatória da licença. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-2.
De acordo com a notícia, o relator do caso argumentou que “atualmente inexiste norma específica concessiva de licença-maternidade à mãe que não seja a biológica ou a adotante”.
OK. Então, é forçoso concluir que há uma lacuna legal. E como preencher uma lacuna legal? Por acaso não existem regras para esse fim? O que dizer, por exemplo, do art. 4º da LINDB, segundo o qual “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”? Será que o relator não lembra desse preceito legal que permeia e se comunica com todo o ordenamento jurídico em vigor? E o art. 5º da mesma LINDB, de acordo com o qual “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”?
Pelo art. 4º, pode aplicar-se analogicamente a regra existente para o caso de maternidade e paternidade não biológica ou adotante. E pelo art. 5º, reforçada fica a aplicação analógica, porque se confere maior efetividade aos fins sociais e o bem geral a que se destina a norma existente.
Então, presume-se que na Justiça do Trabalho não conhece a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Correta é a sentença proferida pela juíza Nayara Pepe Medeiros de Rezende, da 58ª Vara do Trabalho de São Paulo, a qual, aliás, fundamenta-se implicitamente nos arts. 4º e 5º da LINDB e se mostra em plena harmonia e coerência com o que já ficou decidido pelo STF sobre a união estável e o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e a possibilidade de adoção por esses casais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Basta uma análise atenta do Acórdão para se verificar que o magistrado, após fazer uma análise sistemática do ordenamento jurídico, inclusive mencionando diversas alterações legislativas, como os artigos 392, 392-A, parágrafo 5º da CLT e artigo 71-B da Lei 8.213/91,
concluiu não ser possível a concessão concomitante do benefício (licença-maternidade) "aos dois/duas conjuges ou companheiro(a)s". Ainda, ressaltou que assegurar a licença maternidade no caso, à mãe não gestante, asseguraria "tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos pais adotivos, ao pai e até mesmo ao casal homossexual masculino, especialmente no caso dos autos, em que a mãe gestante era, à época, dona de casa". O ordenamento jurídico somente concede licença maternidade a uma das mães/pais. Logo, não seria possível o casal homossexual feminino ter uma vantagem até mesmo superior ao casal homossexual masculino, pois somente um deles teria direito a licença maternidade, no caso de adoção. O mesmo ocorrendo com o casal heterossexual que adota. Somente um deles tem direito à licença-maternidade. O ordenamento jurídico equipara as relações, não podendo criar tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos demais integrantes da sociedade. Portanto, não houve negativa de julgamento, tampouco ofensa ao artigo 5º da LINDB.
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