Aproxima-se o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade que pretende, intempestivamente, confirmar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) sob o argumento de que ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Argumenta-se que o texto da Constituição confirma a regra do CPP, de modo que o Supremo Tribunal Federal não poderia deixar de reconhecer a constitucionalidade do dispositivo processual penal.
Lembre-se que a jurisdição constitucional, quando não tem condições de realizar interpretação conforme, pode negar a norma (interpretação possível) que deriva do texto legal para, reconstruindo-a, conformá-la ao sentido da Constituição. Trata-se de poder implícito ao de declarar a inconstitucionalidade. Isso acontece quando são proferidas as decisões ablativas, aditivas ou substitutivas — ditas decisões manipulativas[1] —, todas utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal sob as vestes de declaração parcial de inconstitucionalidade e de interpretação conforme à Constituição.
O STF, na ADI 1.127, alterou vários artigos do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94). Não só excluiu, por inconstitucionalidade, parcelas dos próprios dispositivos, mas, sob a afirmação de estar fazendo interpretação conforme, pronunciou norma — sem declarar a inconstitucionalidade do texto — que nitidamente exigiria acréscimo de conteúdo ao dispositivo legal ou a sua própria alteração [2]. O mesmo modo de decidir foi adotado na ADPF 132 [3]. Nesse caso, realizou-se interpretação conforme à Constituição do artigo 1.723 do Código Civil — que afirma que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher …”. A despeito da circunstância de que o STF deveria ter proferido “decisão manipulativa”, já que não há como fazer interpretação conforme contra o texto de um dispositivo legal [4], o que importa é que a Corte, ao rejeitar a constitucionalidade do artigo 1.723 do Código Civil, teve que elaborar sofisticada e adequada justificativa para também negar o texto do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal.
Ora bem, como o STF, ao decidir por unanimidade, não admitiu que pode “reinventar” a Constituição, ele indiscutivelmente fixou um critério ou uma diretiva para a sua interpretação, que evidentemente não é uma diretiva presa ao texto da Constituição ou às doutrinas que lhe deram origem. Aliás, isso está confessado na unanimidade dos votos dos Ministros que afirmaram a inconstitucionalidade do artigo 1.723 do Código Civil e advertiram para a circunstância de que a Corte, diante da realidade da vida em sociedade, não pode se render à literalidade do texto da Constituição.
Atualmente todos estão de acordo que a unidade do direito é fundamental para garantir a segurança jurídica, a liberdade e a igualdade. Daí a importância dos precedentes, responsáveis pela definição do sentido do direito e destinados a evitar a variação frívola do entendimento dos juízes e tribunais diante de casos que exigem a mesma resposta jurídica. O próprio STF, como é óbvio, não pode ignorar os seus precedentes, sob pena de contribuir para o desmantelamento do império do direito e da autoridade do Poder Judiciário. No entanto, quando se considera uma Corte Constitucional, responsável pela legitimidade do direito infraconstitucional e pela atribuição de significado ao direito constitucional, exige-se mais: há que se olhar com cautela para as diretivas de interpretação do texto constitucional, frisando-se a necessidade de a Corte não variar a sua metodologia de interpretação diante de casos diferentes.
Não há como negar que uma Corte Constitucional deve contas à sociedade a respeito dos seus métodos de julgamento. Uma Corte que julga um caso afirmando a possibilidade de uso de determinada diretiva interpretativa não pode negá-la quando está diante de outro caso, substancialmente distinto. Um Juiz Constitucional não terá credibilidade se manipular os métodos de interpretação para alcançar um resultado preconcebido. Antonin Scalia, na Suprema Corte dos Estados Unidos, não teria alcançado respeito caso tivesse se portado apenas algumas vezes como um originalista [5].
No caso brasileiro, a totalidade dos ministros do STF, ao optar por uma diretiva interpretativa funcional — indo obviamente além das diretivas linguística e sistemática —, adotou claramente a diretiva que preceitua que ao texto constitucional deve ser atribuído significado conforme aos objetivos que a Constituição deve alcançar segundo as valorações do Juiz Constitucional, necessariamente amarradas aos fatos e valores sociais contemporâneos.
Diante disso, não há como imaginar que algum ministro da Corte possa declarar que a prisão em segundo grau é inconstitucional com base no dispositivo da Constituição que afirma que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Em primeiro lugar porque este dispositivo não diz que ninguém será preso antes do trânsito em julgado da condenação. A prisão é um efeito da sentença condenatória, ao passo que a atribuição de responsabilidade penal é pressuposto para qualquer condenação, inclusive para a sentença condenatória proferida pelo juiz de primeiro grau de jurisdição. O trânsito em julgado da sentença que declara a responsabilidade penal tem a ver com a coisa julgada material. Como é óbvio, a ninguém poderá ser atribuído o estado jurídico de “culpado” — próprio da coisa julgada — antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, assim como a ninguém pode ser atribuído o estado jurídico de pai antes do trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido de investigação de paternidade. Entretanto, é equivocado imaginar que ninguém possa ser obrigado a pagar alimentos antes do trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido de investigação de paternidade e que ninguém possa ser preso depois de a sentença de condenação ter sido confirmada por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.
Todo e qualquer efeito executivo da sentença tem autonomia em relação à coisa julgada material. A execução de uma sentença nada mais é do que opção pela realização prática da prestação jurisdicional, nada tendo a ver com trânsito em julgado ou com definição de responsabilidade. Isso significa que nem mesmo a interpretação literal do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal permite chegar na conclusão de que ninguém poderá ser preso antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
O problema, porém, é certamente mais complexo. A “presunção de inocência” não significa proibição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação. “Presunção de inocência” constitui standard que expressa a ideia de que ninguém, antes de uma justificativa decisional pautada em juízo e raciocínio abertos ao contraditório e às provas, pode ser considerado culpado. Em outras palavras, a presunção de inocência é um slogan que expressa que a prova do crime e da autoria é do titular da pretensão punitiva, constituindo-se num direito fundamental processual de natureza negativa [6].
A condenação que observa o duplo grau é ato não apenas “conforme os fatos se passaram”, mas ato legítimo e justo praticado depois da observância de contraditório regular e pleno. Chega a ser curioso imaginar que ainda possa existir presunção de inocência depois de dois juízos terem analisado a responsabilidade do réu. Bem por isso, a ideia de que ninguém pode ser preso, mesmo depois de dois juízos repetitivos acerca da conduta atribuída ao demandado, soa como uma tentativa de procrastinação da justiça penal em qualquer região do planeta.
A impossibilidade de se outorgar efeitos à sentença condenatória confirmada pelo tribunal, além de retirar a autoridade dos juízes e tribunais que atribuíram responsabilidade ao réu, transformando-os em porta-vozes de meras proclamações retóricas, elimina a efetividade da ordem jurídica, acenando para a ideia de que a responsabilização penal deve atingir somente aqueles que não podem suportar o custo financeiro de um advogado que os leve ao exaurimento do processo perante a Corte Constitucional. A realidade contemporânea atesta que muitos condenados em primeiro e segundo graus deixam de cumprir pena em virtude da demora inerente ao processamento dos recursos no STJ e no STF, bem como demonstra que algumas penas, quando cumpridas muito depois, deixam de ter o seu devido significado para a sociedade.
Portanto, não há como interpretar o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, diante da realidade social contemporânea e da necessidade de preservar o Estado de Direito — outorgando-se efetividade e autoridade à lei penal —, como se o dispositivo constitucional proibisse a prisão após a observância do duplo grau de jurisdição. Bem vistas as coisas, entender de modo contrário, privilegiando-se a impunidade e a ineficácia da ordem jurídica penal, é necessariamente esquecer a diretiva interpretativa que já levou o STF a proferir tantas decisões importantes para o desenvolvimento harmônico da vida dos brasileiros.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
1 G. Silvestri, Le sentenze normative della Corte costituzionale, Giurisprudenza costituzionale, 1981, p. 1684 e ss; M. D’Amico, Un nuovo modello di sentenza costituzionale?, Giurisprudenza costituzionale, 1993, II, p. 1803 e ss; G. Branca, L’illegittimità parziale nelle sentenze della Corte costituzionale, La giustizia costituzionale, Firenze: Vallecchi, 1966, p. 57 e ss; A. Guarino, Le sentenze costituzionali “manipolative”, Studi in onore di Giocchino Scaduto, Padova: Cedam, 1979, p. 353 e ss.
2 ADI 1127, Rel. Ministro Marco Aurélio; Rel. para o acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 26.05.2006.
3 ADPF 132-RJ, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 16.05.2011.
4 Como deixa claro Zagrebelsky, as decisões manipulativas operam além do caso de pluralidade de interpretações possíveis – que justificam o recurso às decisões interpretativas –, já que objetivam a “transformazione del significato della legge”, e não apenas “la sua eliminazione o la sua mera interpretazione conforme alla Costituzione” (G. Zagrebelsky, Processo costituzionale, Enciclopedia del Diritto, v. 36, p. 654).
5 Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton: Princeton University Press, 1998.
6 Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, Direitos Fundamentais Processuais, in Sarlet, Marinoni, Mitidiero, Curso de Direito Constitucional, 7ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2019.
Um erro justifica outro! Ou: Se errou uma vez deve errar sempre na mesma medida, para ser coerente.
Não deveria o bom jurista, para manter a coerência e acima de tudo a integridade do Direito, defender não um novo erro mas a correção do erro pretérito?
Afinal, como diz o ditado: “Errar é humano mas persistir no erro é ...”
Quanto mais leio artigos defendendo o indefensável, mais tenho certeza de que, ao menos por ora, não há como se sustentar legalmente a execução provisória da pena em caráter automático após o esgotamento da segunda instância (ou julgamento colegiado).
Tanto que o articulista simplesmente confundiu os conceitos de prisão definitiva e de prisão preventiva, sendo esse o cerne da questão que o envolve a CF e o art. 283, do CPP.
De qualquer forma, o articulista defendeu muito bem conceitualmente a execução provisória da pena. Poderia ser legislador ou integrar comissões legislativas que tratem do tema. Mas como jurista, falou mais do mesmo e, assim como outros, defendeu o indefensável...
O brilhante professor afasta interpretações casuísticas, que apenas acompanham o $$ do rebelde primitivo emplumado, e demonstra o acerto do STF.
Engraçado como o texto começa dizendo que não se pode forçar uma interpretação da constituição para chegar no resultado desejado e faz exatamente isso durante o texto. E explico porquê.
1) existe diferenças fundamentais entre a decisão (que foi errada. repito, que foi errada. o casamento homoafetivo deve sim ser direito, mas pela via legislativa, preferencialmente por PEC.) do art. 226 da cf e essa. São:
1.1) A decisão não fere direito de ninguém. ninguém será obrigado a casar ou obrigado a não casar por conta da decisão. A decisão sobre o art. 5, LVII constitui um direito de não ser preso por sentença penal condenatória até o trânsito em julgado. negar isso seria negar um direito.
1.2) a norma do art. 5 LVII diz algo que NÃO pode ser feito, a do art. 226 diz como se constitui alguma coisa. teria uma equivalência se o art. 226 dissesse "não será constituída família entre pessoas do mesmo sexo". daí sim seria possível um paralelo.
1.3) existem outros direitos constitucionais que justificam a decisão (ainda que errônea) sobre o art. 226, como os princípios da igualdade e dignidade. não existe nada na constituição equivalente a isso pelo direito de determinar prisão por sentença penal condenatória.
2) "“Presunção de inocência” constitui standard...." sim. e a constituição determina um marco para que esse direito seja cumprido. O TRÂNSITO EM JULGADO.
3) ninguém está dizendo que não se pode prender antes do trânsito em julgado, prisão cautelar ta aí pra isso. não se pode prender por sentença penal condenatória. porque se todo mundo é inocente até o trânsito em julgado, significa que prender por sentença penal CONDENATÓRIA, significa, literalmente, condenar um inocente.
4) negar isso seria esvaziamento da norma. o que sobrou de sentido nela?
O professor pegou o caso do casamento homoafetivo para afirma a necessidade de o supremo seguir a coerência. Mas o precedente citado não tem coerência nenhuma, pois eu pego argumentos retóricos e posso, inclusive, alterar o Texto Constitucional. Ou seja, a coerência é adotar um precedente sem coerência. Logo, eu, Supremo, posso fazer qualquer coisa. Não faz sentido algum, ainda mais para falar em segurança jurídica!
Foi mal utilizado o exemplo dos alimentos. 1 há os alimentos provisórios (que só não serão repetíveis, pq são alimemtares); 2 os pais dos infantes não têm uma garantia constitucional própria; 3 a proteção é em relação ao dependente e não ao pai (justamente o contrário da presunção de inicencia).
Tenho que concordar com o colega acima. Quanto mais eu leio argumentos favoráveis à prisão em 2 instância, mais acredito que ela está incorreta!
O articulista apega-se à mentalidade civilista para romper com os conceitos de responsabilidade penal existente após decisão condenatória transitada em julgado e execução da pena propriamente dita. Porém, ao admitir essa cisão conceitual teremos a execução da pena válida por si só, sem o pressuposto da condenação estaríamos todos em maus lençóis. E esse pressuposto se constitui apenas com o trânsito em julgado.
Trata-se, de mais a mais, de impregnar o direito penal/processual penal com lógica do processo civil cujo funcionamento está para a satisfação de pretensão resistida, perfeitamente executável sem o Judiciário. Por sua vez, a pena não é válida sem a declaração prévia de um órgão judicial, seja a título de condenação transitada em julgado ou de custódia cautelar.
Não há outro caminho a seguir sem que o STF viole a Constituição Federal. Nem por emenda constitucional poderia ser feito, acredito que isso seja evidente.
Para que o supremo mantenha a coerência, basta citar um precedente sem coerência.
Outra questão. Existem as prisões cautelar no processo penal. Elas servem para assegurar algum resultado útil, desde haja indícios de que o teu cometeu o crime. É a prisão cautelar. A prisão em segunda instância o réu está sendo preso pq ele cometeu o crime. É a prisão sanção. Ou seja, ele está sendo preso porque após a formação da culpa, ele foi considerado culpado. Mas a CF não permite isto.
Defender bandido deve ser bem lucrativo, pois não se vê a mesma preocupação com vítimas de homicídio, estupro, roubos e outros crimes violentos... O modismo é defender bandido.. se não quer ir preso, basta não cometer crime.
"Diante disso, não há como imaginar que algum ministro da Corte possa declarar que a prisão em segundo grau é inconstitucional com base no dispositivo da Constituição que afirma que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”"
Com todo respeito, é o mesmo que dizer: não há como afirmar que algo contrário a norma constitucional é inconstitucional... Não há fundamento!
Agora, se a Corte fez malabarismo pra decidir contra a CRFB, como bem afirma Marinoni, não devia tê-lo feito. Deve fazer, agora, o esforço de expor por que decidirá, pasmem, conforme a CRFB dessa vez.
Deve-se distinguir a prisão pena da cautelar. Prisão pena só é possível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, enquanto que a prisão cautelar pode ser decretada a qualquer momento, obviamente se houver necessidade devidamente demonstrada, com base nos pressupostos e requisitos. Assim, é perfeitamente possível a prisão após julgamento de segundo grau, se devidamente motivada (pressupostos e requisitos da cautelaridade).
Ora, com base no entendimento de que a execução definitiva é possível com o julgamento de segundo grau, tal raciocínio não deveria ser aplicado também no âmbito civil, entregando-se a prestação jurisdicional definitivamente ao exequente, ou o patrimônio merece maior proteção que a liberdade?
Concordo plenamente com o artigo. Não há na CF de 1988 nenhum dispositivo que impeça a prisão após decisão condenatória, de primeiro ou de segundo grau. Longe disso, existem dispositivos que expressamente autorizam a prisão, sem sequer iniciado o contraditório, a instrução criminal.
Misturar ovos com caixa de ovos? O Professor metido a teórico tem a coragem de comparar a prisão antes do transito em julgado com o direito de exigir alimentos (quando o CPC é expresso no sentido de que tais sentenças não têm efeito suspensivo)? Não é forçar demais a barra? Sincretismo da pior espécie. Ou melhor, foi, mesmo, um "Cincretismo" com c. Deu-se mal o processualista civil "pisando con las patas en terreno que no conoce". Ou colocando cinco pies al gato. Pobrezito del gatito. Na verdade, que conhece o professor sabe porque está fazendo isso. Foi ele quem puxou o manifesto em favor da candidatura Bolsonaro e fez eloquentes discursos a favor do impeachment de Dilma. Tudo de conhecimento público. Basta procurar no google. O artigo não surpreende.
Mas é claro que não existe vedação constitucional para prender antes do trânsito em julgado. Da literalidade do dispositivo é isso que se entende, sem sombras de dúvidas. Somando-se a isso, utilizando-se da ponderação de valores, o que vale mais: 1) a liberdade do apenado ou 2) a segurança e a ordem social? Parece razoável que a balança iria pender para a segunda hipótese. Se não bastar isso, socorre-se a constituição para potencializar a legalidade de se cumprir a pena antes do trânsito em julgado no artigo 5º LXXV, o qual dispõe, em sua primeira parte que: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,....; Ora, uma eventual condenação ilegal tem o status constitucional que garante ao prejudicado a devida indenização, de modo que não há a expressa vedação a prisão do condenado e, se por ventura, a mesma ocorrer e for ilegal, garantirá o devido direito de indenização ao prejudicado. Sendo assim, entede-se perfeitamente possível e legal a prisão antes do trânsito em julgado, seja ela após a condenação em primeiro grau ou segundo, apesar de entender que o mais prudente é esperar a cognição do duplo grau para se ter uma maior certeza e segurança quanto ao mérito.
Por que o articulista não examinou o texto do art. 283 do CPP?
Respondo: porque esse dispositivo (do CPP) e a CF não deixam dúvida de que a execução provisória da pena (antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória) não tem guarida nosso ordenamento jurídico.
Aliás, um pouco de leitura do direito como integridade de Dworkin faria bem ao Prof. articulista e a alguns comentaristas.
Brasil possui brilhantes criminalistas. E os governos de Lula e Dilma nomearam civilistas, processualistas, administrativistas para o STF. O Tribunal mais importante para a liberdade do indivíduo frente ao poder punitivo estatal não tem um experto sequer em direito penal.Veja a lógica do civilista: a Constituição diz que a pessoa não é culpada, mas com isso não quer dizer que essa pessoa não culpada não possa ser presa. Onde tá escrito "não é culpada", entenda-se "a inocência da pessoa nada tem a ver com a prisão". E não tem mesmo.Com algumas espécies de prisão, as prisões cautelares, entre outras. Mas a prisão em segunda instancia não é processual. Ela é de mérito. Analisou-se a prova, a jato com as alegações da acusação, às cegas com as ponderações da defesa, como fazem no Paraná e alguns juizes do TRF4 e pronto o sujeito deve ser preso porque as cortes superiores não analisam prova. É verdade. As cortes superiores analisam Direito. O que é mais importante . Direito ou prova? Os alunos que respondam. Direitos repetidamente vulnerados pelas cortes estaduais e federais as vezes são corrigidos no STJ, ou, no STF. Por que alguém que teve direito vulnerado é menos importante do que aquele que teve a prova analisada por sobre o direito vulnerado?E tem-se que ser coerente. Se trânsito em julgado não vale para dizer-se ainda não culpado , outros trânsitos em julgados da constituição também devem seguir a mesma regra. Civilistas entendem de execução contra a fazenda pública. Tá escrito lá na Lei Maior que só é definitiva após o transito em julgado. Essa regra não vale. No segundo grau, já foram analisadas as provas! Que importa o direito diante das provas?Por fim a falácia do punitivismo.A clientela do direito penal raramente é presa em segunda instãncia
....Quando do julgamento da apelação, já está quase para ser solta. E dane se que nos EUA não é assim. Eu não moro lá!Morou?
É com imensa alegria que tenho a audácia de expor estas breves palavras, que vão parcialmente de encontro ao raciocínio brilhante do respeitadíssimo professor Marinoni.
Primeiramente, gostaria de deixar registrado que, na linha exposta pelo eminente professor, o respeito aos precedentes judiciais deve mesmo ser algo a ser rigorosamente observado pelos cultos membros do Poder Judiciário, trazendo, assim, a tão desejada segurança jurídica para toda a sociedade.
Seguindo o raciocínio, quanto à (in)constitucionalidade do art. 283, do CPP, dentro da minha insignificância jurídica, acredito que se trata de norma claramente constitucional, pois visa dar concretude à norma decorrente do inciso LVII do art. 5º da CF. Essas normas integram o rol de direitos fundamentais titularizados pelo ser humano e, portanto, não podem retroceder em prejuízo ao indivíduo, ou seja, só podem avançar na proteção dos seres humanos. Trata-se de postulado normativo ao estudo dos direitos fundamentos, o chamado efeito cliquet (princípio da vedação do retrocesso).
Assim, com esse breve raciocínio é que me atrevo a expor o meu modesto pensamento neste site repleto de notáveis do Direito.
Um civilista discorrendo sobre Direito Penal dá nisso mesmo.
Wittgenstein deve se torcer na sua tumba, bem assim o Scalia da Corte Suprema dos USA.
Trazer métodos de interpretação de outras disciplinas para interpretar regras de Penal é absolutamente inapropriado.
Um civilista discorrendo sobre Direito Penal dá nisso mesmo.
Wittgenstein deve se torcer na sua tumba, bem assim o Scalia da Corte Suprema dos USA.
Trazer métodos de interpretação de outras disciplinas para interpretar regras de Penal é absolutamente inapropriado.
Como muito bem lembrado pelo Min. Barroso, não podemos esquecer que no Brasil, o compadrio na maioria das vezes é a regra e não a exceção. Daí forçoso lembrar do direito penal do inimigo. Recentemente para levar a cadeia um politico de peso, a segunda instancia de um tribunal se embasou na lenga lenga decisiva, que; "o réu era chefe de quadrilha, que cometia crime há mais de 40 anos! Mas, não havia nem uma prova nos autos de crime cometido nos últimos 05 anos, segundo a defesa! Condenação por convicção? Condenação pela literatura? ´
E uma vergonha uma Justiça querer falsear o texto da lei para manter alguém preso sem prova; ainda que todo munda saiba que o acusado é criminoso! O professor ensinaria melhor se desse direção para os órgãos fiscalizadores, pericias, investigadores, enfim melhorar a eficacia da formação do inquérito e colher prova culpa. De justiceiro o mundo está cheio, a boa Justiça dispensa as boas intenções e os "homens bons"! No direito penal o bom são as provas e o respeito ao procedimento legal. O resto é aquilo que vimos no Rio ontem, "80 balas sobre forte emoção"! Assim é o sentimento e a justificativa desdes paladinos de faroeste, defensores da prisão em segunda instancia"! É bom lembrar que o texto Constitucional não foi inventado no Brasil, mas; importado do mundo civilizado, quando da elaboração da CF. Professor, veja se dá para comentar sobre a execução de sentença dos processos trintenários contra grandes conglomerados, que dormitam nas instancias superiores, onde o interesse dos "grandes" são resguardados, através do silencio eterno! Talvez seja por isso que encontramos réus, como patrocinadores de congressos jurídicos, dos defensores da prisão em segunda instancia! Hilario, defender a prisão alheia de situação igual!
Parabéns pelo comentário. Estou de pleno acordo.
Com todo o respeito a outros colegas comentaristas, prisão PARA CUMPRIMENTO DE PENA, quando definida definitivamente a culpabilidade, a Constituição somente admite após o trânsito em julgado.
Senão não haveria sentido o disposto no inciso LVII — “Ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
O texto constitucional OBVIAMENTE não possui dispositivos inúteis. E, se o sujeito não pode SEQUER SER CONSIDERADO CULPADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO, COM MUITO MAIS RAZÃO NÃO PODE SER PRESO (PARA CUMPRIMENTO DE PENA).
Prisão PARA CUMPRIMENTO DE PENA, só após o trânsito em julgado.
E sobre as cortes superiores não analisarem mais provas, isso não quer dizer que decisões em recurso especial ou extraordinário não podem absolver alguém, o que acontece de forma muito mais freqüente do que as estatísticas usadas pelo ministro Barroso. Os fatos ficam congelados, mas as provas, por exemplo, podem muito bem ser reavaliadas, e isso pode levar a uma absolvição. Fora o reconhecimento de nulidades. Portanto, a discussão não envolve “meras questões formais/processuais”, como dizem os leigos e mal intencionados.
Fico pasmo com a maneira leiga e simplista com que os profissionais do direito, em geral, tratam a questão, jogando no lixo o direito constitucional e processual penal.
E, mantendo a coerência, os Juízes de membros do MP devem perder seus cargos após decisão de segunda instância ( aliás, por que não da 1ª?, né). Esperar trânsito em julgado pra quê?
O que eu acho engraçado nisso, é que ninguém cobra o Poder Judiciário para que dê andamento eficiente e célere aos processos, seja em que instância for.
Ninguém questiona quanto tempo levará para o Cunha ser julgado definitivamente, ou Lula. Ninguém pergunta a razão de um processo ficar anos para ser julgado no STJ e no STF. Acham tudo isso normal.
Ora, se os advogados manejam os recursos em, no máximo, 15 dias, não é possível que o Judiciário, com toda estrutura que tem, com seus brilhantes e bem remunerados servidores, não consiga dar uma resposta em tempo hábil.
Ficam culpando os recursos (que são legítimos e legais), a Constituição, os advogados, quando na verdade está faltando pura e simplesmente TRABALHO.
Além de serem princípios da administração pública o de legalidade, de moralidade, publicidade e eficiência, é garantia fundamental “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (art. 5º, LXXVIII). Entre os meios citados, valem só os legais, por óbvio. Por que não realizar um mutirão para julgar os processos mais antigos que se arrastam pelos tribunais superiores? Ah, não! Isso dá mais trabalho do que ignorar os citados dispositivos legais.
Desprezar a Constituição e as Leis visando eficiência e celeridade processual, só no Brasil mesmo.
Aqui, a Lei atrapalha os juízes e promotores... E o povo que acredita, continua (e vai continuar) comendo capim.
As consequências jurídico-penais são gradualmente deflagradas no decorrer da persecução penal à medida em que a culpa vai sendo comprovada, restando a plenitude dos efeitos penais condenatórios reservada para após o trânsito em julgado.
Assim:
i) para que uma pessoa seja investigada, basta suspeita do cometimento de crime;
ii) para que seja denunciada, o órgão de acusação tem estar convencido e indicar a presença de justa causa (prova da materialidade, ou seja, de que o crime ocorreu; e indícios de autoria, isto é, de que o acusado foi o responsável pelo delito);
iii) para que se torne réu, o órgão do Poder Judiciário tem de concordar de que há justa causa;
iv) para que uma pessoa seja condenada, é preciso que o julgador entenda que o órgão de acusação logrou êxito em comprovar a culpa, para além de qualquer dúvida razoável.
Pois bem, seguindo esse itinerário, a análise do processo em segundo grau encerra o exame quanto aos fatos, ou seja, fica a partir daí encerrada a discussão sobre a prova da materialidade e da autoria. Se o tribunal de segunda instância reconhecer que o delito ocorreu e que o condenado é o seu autor, esse fato ganha reconhecimento jurídico pleno.
A partir daí, as instâncias superiores examinam apenas questões acerca das regras aplicáveis – a legislação federal no caso do Superior Tribunal de Justiça, e a Constituição no do STF -; todavia, estão inviabilizadas de reverter a conclusão do tribunal de segunda instancia instância quanto à matéria fática. Os tribunais superiores não poderiam mais negar a ocorrência da conduta criminosa e sua autoria, caso o tribunal de segunda instância as tenha reconhecido.
Por isso, nesse momento seja deflagrada mais uma consequência penal: a execução provisória da pena.
Dando continuidade ao seu raciocínio, faltou o item V:
V – E para que o condenado cumpra pena, é preciso que haja trânsito em julgado da decisão condenatória.
É a Constituição, a Lei Maior, a Carta Magna! É cláusula pétrea! É a regra do jogo, que todos os operadores do direito prestam o juramento de defender a observar. Quer “clareza solar” maior que essa?!
Quanto às conseqüências das decisões de 2ª instância, o senhor está propagando mitos. Fiquemos com o bom exemplo dado pelo advogado e professor Davi Tangerino:
... "Por fim, um exemplo usando "fatos": imaginemos que Caio seja condenado por roubo. E que o juiz tivesse apenas três elementos para considerar: a) a confissão de Caio de que realmente subtraiu o bem da vítima, porém sem uso de violência; b) um vídeo do momento do assalto, em que não fica claro o emprego de violência; e c) uma testemunha que afirma ter visto o fato e afirma ter havido violência sim. Imaginemos, por fim, que o juiz tenha dado peso maior à testemunha, condenando Caio. Esse é um caso em que o STJ pode, tranquilamente, não rever os fatos, porém revalorar as provas, dizendo, por exemplo, que os elementos que apontam para a absolvição devem preponderar. Isso está longe de ser "meras questões processuais"... (https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/d
As discussões que podem ocorrer em sede de recurso especial ou recurso extraordinário, na prática, são as mais diversas, apesar de tais recursos se destinarem “apenas” às decisões que violem a lei federal ou a constituição, respectivamente (ver a propósito o art. 105, III e art. 102, III).
(...)
(...)
A problemática do ônus da prova, por exemplo, é matéria de lei ordinária, que tem reflexos constitucionais (o devido processo legal), e condenações podem perfeitamente serem revistas ao se discutir matéria, concluindo, ao contrário dos tribunais, não haver prova suficiente para a condenação (CPP art. 386, VII) ou violação do devido processo legal.
Na verdade, o universo de possibilidades em sede de recurso especial e extraordinário é imenso. Afirmações simplórias e reducionistas, além das estatísticas que vão surgindo, só servem para obscurecer o debate sobre o tema e favorecer um dos lados interessados em determinado resultado.
Destarte, a execução provisória da pena é flagrantemente inconstitucional. Ou o judiciário trabalha para terminar o processo em tempo razoável ou que os juízes tenham a coragem de prender preventivamente os condenados em 2ª instância, alegando ameaça à ordem pública, como já fazem costumeiramente em outras situações. Ou que o legislativo crie nova modalidade de prisão processual. Só não vale rasgar a CF.
"O papel aceita qualquer coisa".
E ainda temos colegas com paciência para dialogar e argumentar contra essa aberração.
Força, companheiros!
Estava mesmo na hora de um defensor da prisão antes do trânsito em julgado escrever aqui na Conjur. Agradeço ao professor Marinoni pela contribuição ao debate.
Gostei do texto até o antepenúltimo parágrafo, quando o nível da argumentação começou a baixar: o trânsito em julgado para a prisão constituiria "tentativa de procrastinação", expediente para ricos, insatisfação para a sociedade e privilégio à impunidade. Mas isso ajuda a iluminar as fragilidades do raciocínio consequencialista anterior.
A questão não é o número de julgamentos antes do trânsito em julgado - pode ser um, até. A questão é a garantia individual perante o Estado que a norma constitucional contém. A tese "prisionista" admite a punição antecipada, aplicada antes da obtenção da certeza jurídica de que ela (a punição) é devida. Se ao final do processo a pena é declarada incabível, qual o título jurídico para legitimar a punição já aplicada? O indivíduo sofreu por nada.
Imagino que o articulista, bem como os Ministros de seu alinhamento, não compactuaria com a execução antecipada da pena de morte. Falta-lhes a sensibilidade de perceber que também a prisão em regime fechado traz prejuízo irreparável, dias, meses e anos de vida basicamente perdidos para satisfazer uma sede de eficiência que não distingue culpados de inocentes.
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