Contra claro texto do CPC, STJ reafirma o livre convencimento

Quem advoga sabe, deveria saber, a praga que é o livre convencimento. Quem advoga defende, ou deveria defender, o direito e a CF! Triste ver que nem sempre é assim e triste ver que a luta é tão difícil! Mas vale! Siga firme, Lenio Streck!!!

Livre convencimento, como de resto discricionariedades de toda sorte, vem sempre em paralelo ao poder - à "vontade" dele. Ocorre que, como bem ensina Bobbio, a democracia é o regime de quem se coloca sob o ponto de vista do direito, e não do poder. Eis o ponto de mais uma republicana coluna de Lenio Streck.

Talvez isso seja resultado de constatação de aumento de REsp... Se tem "muito", fecha a porta...
Faz lembrar a questão da comprovação do feriado local pacificada no CPC/73.Veio 2015, parte considerável da Doutrina confirmando a evolução do CPC e manutenção do entendimento e... O STJ, com tempestividade reconhecida na origem, tranca a subida de centenas e centenas de recursos por falta da cópia do DJE.
E os robôs (I.A), não servem ao benefício do jurisdicionado?
Acho que fiz o curso errado! Baseio-me no caput do art. 5, da CF, mas em jurisprudência tá dificil da soma 1+1 ser igual a 2 pra todo mundo...

Talvez isso seja resultado de constatação de aumento de REsp... Se tem "muito", fecha a porta...
Faz lembrar a questão da comprovação do feriado local pacificada no CPC/73.Veio 2015, parte considerável da Doutrina confirmando a evolução do CPC e manutenção do entendimento e... O STJ, com tempestividade reconhecida na origem, tranca a subida de centenas e centenas de recursos por falta da cópia do DJE.
E os robôs (I.A), não servem ao benefício do jurisdicionado?
Acho que fiz o curso errado! Baseio-me no caput do art. 5, da CF, mas em jurisprudência tá dificil da soma 1+1 ser igual a 2 pra todo mundo...

"A idéia da existência do monoteísmo precisa acabar."

Penso que todo bom advogado em atuação no Brasil nos dias de hoje gasta 80% de seu tempo de trabalho pensando ou elaborando teses em juízo com o tema tratado pelo prof. Lenio neste artigo. De fato, a esmagadora maioria dos juízes decidem, ainda, com base no livre convencimento, livre apreciação da prova, sem falar na desconsideração dos argumentos das partes. O tema tratado no artigo, assim, é o que deveria receber maior atenção de todos, pois é o tema chave para superação do estado caótico do Judiciário nacional.

O maior processualista que o Brasil produziu foi José Carlos Barbosa Moreira e ele, num texto memorável falou exatamente deste mal que assombra o Direito brasileiro. Naquela oportunidade o professor afirmava que aqui se fazia uma interpretação "Curupira", porque embora a lei visasse o futuro os pés estavam voltados para trás.

Vejo que há na advocacia um desânimo geral em face à situação. Mesmo os colegas mais dedicados, sentem-se constrangidos em comentar o absolutismo das decisões dos juízes, mesmo com os próprios colegas. Poucos enxergam algum norte. Como o juiz não precisa analisar os argumentos das partes, pode deferir ou indeferir qualquer prova tomando por base apenas o que ele quer, e dar a qualquer processo a solução que ele quer. O devedor pode ser contemplado com a condenação do credor em litigância de má-fé. Não há prazo para julgar. Hoje mesmo eu trabalhava em um processo que tramita há 24 anos. Da mesma forma, o Conselho Nacional de Justiça arquivou ontem, liminarmente uma representação por excesso de prazo relativo ao um processo que tramita há 14 anos. "Não há atraso no andamento". Juízes de primeira instância, tribunais e cortes superiores decidem como querem. Manda a vontade pessoal do julgador, e nada mais. Leis, normas constitucionais, etc., são apenas tinta colorindo um papel. Mas não podemos desanimar. A advocacia deve assumir seu papel. Deve expor para a sociedade a volta às cavernas que a magistratura nacional quer nos impor. Muitos serão atacados, agredidos, condenados por retaliação, mas não pode o advogado se acovardar. O futuro do País e a própria vida das pessoas na forma que conhecemos depende hoje da advocacia.

Há uma ascendente formação de uma Quimera coorporativista, burocrata no Brasil. Em verdade, esse monstro sempre existiu, mas agora, atua como sociedade secreta em grupos de telegram e zaps. Nesses grupos de burocratas CEOs, eles se lembram todos os dias o quanto são incríveis e o quanto eles tiveram que abrir mão para chegar ali no Olimpo.
E lógico para isso devem receber boa parcela do espólio do erário público.
O novo princípio se chama, the judge can do no wrong".
E o ativismo judicial usado para corrigir distorção no sistema logo se torna meio se trazer satisfação para o sistema. O sistema se interesses próprios de fazer da sociedade um instrumento da própria idiossicrasia.
E assim o direito se confunde com moral e obviamente a moral tem em sua raiz o mais profundo dos obscuros interesses individuais.

O livre convencimento é um verdadeiro curinga serve para muitas coisas, inclusive para camuflar perseguições.

Os formadores do livre conhecimento integram uma classe média alta, que ignora ou até mesmo faz troça com os infortúnios via de regra enfrentados pelos outros 95% da população. Por exemplo, algum magistrado sabe o que é ter um bem penhorado? Não! Sabe o que é receber honorários fixados que comumente não chegam nem sequer a 1/4 do salário mínimo? Tampouco!
Enfim, ressalte-se que a celeuma não é o livre convencimento por si só, mas, sim, os instrumentos sociais, políticos e econômicos utilizados de norte por aqueles que o formam.

Além de usar como curinga o livre convencimento, há algumas mazelas, a exemplo de:
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- Quando um Ministro do STJ fica furioso porque o advogado lhe pergunta qual é a previsão de julgamento do seu processo. Esquecendo-se que ele mesmo, o Ministro, disse ao advogado que iria julgar seu processo em dois meses, porém demorou quarenta e sete meses. Então, julga o processo de forma diferenciada, conforme exposto a seguir.
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- Despreza que a questão jurídica debatida do REsp já transitou em julgado, portanto está preclusa. Isso conta no v. acórdão do TJSP.
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- Erra no procedimento e despreza a Súmula 7/STJ, isto é, na fase de cumprimento de sentença, ele faz reexame da petição inicial e sentença DA FASE DE CONHECIMENTO!
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- Erra na leitura dos autos deduzindo situação contrária ao que está escrito.
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- Não fundamenta corretamente a sua decisão, desprezando o disposto nos §§ 1.o., 2.o. e 3.o., do artigo 489 do CPC.
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- Elabora uma decisão teratológica.
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- Mesmo após a oposição de EDcl ele nada analisa e mantém a sua decisão.
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Realmente, o nosso Poder Judiciário está precisando melhorar em algumas coisas e se atualizar com as inovações do novo Código de Processo Civil, bem como julgar com mais atenção.

Quem já viu algum magistrado (juiz e desembargador) cumprir literalmente o que MANDA o art. 489, § 1° e incisos do NCPC? Eu nunca vi. Logo cometem infração ético disciplinar? Sim, pois deixam de cumprir o art. 35, inciso I, da LOMAN e art. 2º do Código de Ética da Magistratura.

Sim, a decisão é nula. Mas por qual razão o advogado não pede a nulidade. Ora, o andarmento do processo já é na base da tartaruga manca, em o advogado pedindo nulidade, corre o risco de ficar anos no TJ e depois voltar para primeira instância. O cliente irá entender? Não.

Se o CNJ fosse punir os magistrados (juízes/desembargadores) que não cumprem o citado artigo, teria que fechar o Judiciário.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Estudo do professor da USP, Fernando da Fonseca Gajardoni defende a existência do princípio do livre convencimento: ..."No CPC/2015 não se encontra dispositivo de exata correspondência com o art. 131 do CPC/1973, o que tem levado alguns intérpretes da Lei 13.105/2015 a asseverar não mais existir no Brasil o princípio do livre convencimento motivado.
Trata-se de afirmação equivocada.
O fato de não mais haver no sistema uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir.
E não deixou por uma razão absolutamente simples: o princípio do livre convencimento motivado jamais foi concebido como método de (não) aplicação da lei; como alforria para o juiz julgar o processo como bem entendesse; como se o ordenamento jurídico não fosse o limite. Foi concebido, sim, como antídoto eficaz e necessário para combater os sistemas da prova legal e do livre convencimento puro, suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro, como regra geral, desde os tempos coloniais.
Como é sabido, há 03 (três) sistemas principais de valoração da prova no Direito. O sistema da prova legal ou tarifada, em que a lei já pré-concebe o valor da prova (o que serve e o que não serve para provar), vedando ao julgador a valoração da prova conforme critérios próprios. O sistema do livre convencimento puro, em que o julgador tem total liberdade para apreciar e valorar a prova, não havendo sequer necessidade de expor os motivos que lhe formaram convencimento. E o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, no qual se reconhece liberdade do julgador para apreciar e valorar a prova, com a condição de que, na decisão...

exponha as razões de seu convencimento.
Há resquícios do sistema do livre convencimento puro no Brasil, como no sempre lembrado exemplo do julgamento em plenário do Tribunal do Júri (art. 482 e ss. do CPP). E também há alguns poucos casos de admissão da prova legal, como na exigência da escritura pública para comprovação de negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários (art. 108 do CC).
Se a adoção dos modelos do livre convencimento puro e da prova legal é excepcional no sistema pátrio – inclusive no CPC/2105 (vide art. 406) –, só sobeja como regra geral de valoração da prova no país o superior modelo do livre convencimento motivado, tal como consta, aliás, expressamente da recente redação do art. 155 do CPP (dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
A afirmação de que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de premissa.
A boa previsão legal de standards mínimos de motivação no Novo CPC (art. 489, § 1º, do CPC/2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na valoração da prova e necessidade de adequada motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra do art. 489, § 1º, CPC/2015, trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova).
Ademais, os artigos 371 e 372 comprovam a afirmação de que subsiste a liberdade de valoração da prova no CPC/2015, ao indicar que o juiz apreciará a prova atribuindo-lhe o valor que entender adequado (isso não é livremente?), devendo, contudo, indicar as razões da formação do seu convencimento.
O fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos...

aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento. Além de a disposição não trazer nada de muito novo – visto que o Judiciário é um poder verticalizado, em que as instâncias inferiores devem, como regra, aplicar a lei tal como interpretada pelas cortes superiores (vide arts. 103-A da CF e arts. 543-A e 543-C, do CPC/1973) –, a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre).
Evidentemente, a livre valoração da prova pelo juiz só é possível e recomendável através do exercício do contraditório cooperativo, em que as partes, através do cumprimento do adequado ônus argumentativo, influenciem na formação da convicção do órgão julgador. Mas além de mais uma vez estarmos diante de uma novidade requentada do Novo CPC (o contraditório cooperativo já existe no CPC/1973), isso não afeta a liberdade que os juízes continuarão a ter de valorar a prova motivadamente.
Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do Novo Código, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, através de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento.
Para nosso bem, na Justiça dos homens...

o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do julgador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc-06042015),

Concordo com o articulista, no sentido de que o Judiciário não deve decidir contra letra expressa de lei, a pretexto de livre convencimento (salvo, é claro, se a lei contrariar a constituição). Porém, clareza nunca foi o forte do ordenamento jurídico nacional, e o livre convencimento MOTIVADO está explícito, por exemplo, nos arts. 371 e 479 do CPC de 2015. Se juízes não são "deuses", legisladores (e juristas) também não são, de forma que não lhes é possível prever a infinidade de especificidades de cada caso concreto. Não fosse assim, seria possível substituir magistrados por computadores. A par dos equívocos de alguns, há de se ter um pouco de confiança na capacidade profissional de magistrados de carreira, que passam por rigoroso processo seletivo, e depois pela experiência da vida e da judicatura (no que inclui os de instâncias superiores, para aqueles que entenderam injusta a decisão).

OLhem o que diz o juiz FH: "Porém, clareza nunca foi o forte do ordenamento jurídico nacional, e o livre convencimento MOTIVADO está explícito, por exemplo, nos arts. 371 e 479 do CPC de 2015." Está com o CPC velho. Ou não sabe nem ler. Triste magistratura brasileira. Dá zero prá ele, professor Streck.

Prezado "professor universitário" "Oiracis10". O arts. 371 do CPC de 2015 (que corresponde ao art. 131 do CPC de 1973) dispõe sobre a apreciação da prova, e ao final assevera que o juiz indicará as razões de seu convencimento. E o art. 479 (que aliás faz explicita citação do art. 371, e correponde ao art. 436 do CPC de 1973), prevê algo semelhante. Mas não vou aqui afirmar genericamente que o ensino universitário do direito atualmente é triste, pois respeito vossa opinião, se entende que tais dispositivos não remetem a um livre convencimento "motivado". Fica em paz e com Deus.

"Livre não significa desfundamentado", diz o juiz.

Ah não? E se a fundamentação é livre, juiz? Não dá no mesmo?

Advogados que são a favor do art. 371 do CPC devem possuir algum tipo de retardado mental leve (ou se preferirem: deficiência intelectual). O Prof. tece suas críticas muito bem nesse sentido, e seus avisos, como uma Cassandra, são um aviso para as teratologias arbitrárias dos juízes!
Inclusive lendo a obra do Pepetela, "Se o passado não tivesse assas", me deparei com um trecho que aduz alguns dos comentaristas dessa página.
O trecho: "Aqui curso superior tem algum significado? Temos verdadeiros ignorantes da sua profissão não só com curso superior mas com doutoramento… está bem, não será de universidades de grande prestígio, as quais até rugiriam de vergonha se houvesse algum exemplo de um dos seus formados a dar barraca profissional. Mas vêm com diplomas de doutoramento e são uns anormais…", e continua, "Tenho visto cada burrice que nem imaginam. De gente de fato e gravata, sempre muito ufana a exibir os seus diplomas emoldurados… Isso não quer dizer nada.".

Só uma anta mesmo pode dizer o que FH acabou de dizer. Não leu a coluna do professor, pobre alma ignara? Pede para um oficial de justiça ler para você. Mas não atazana quem sabe. Quem estuda. FH deve ter passado no concurso depois de ler dezenas de livros mastigados. E agora acha que, para escrever comentários, pode escrever qualquer bobagem impunemente. Triste, sim. Fica em paz. E vá estudar. Faz bem. Concurso publico não encurta orelha de ninguém.

Juiz cumprir a lei no Brasil remonta Montesquieu. Só com previsão de punição, a ser julgada por controle externo. Infelizmente teria que ser assim.

Eu torço muito para que esse esforço do Prof. Lênio renda frutos - e acho que os rende, nos limites do possível. Entendo, contudo, que a própria Constituição permite condições políticas que ampliam esses limites. O regime remuneratório separa o Judiciário (MP e Defensoria incluídos), assim como a outras categorias, os servidores incluídos entre os 10% mais ricos, como um abismo, do restante (90%) da sociedade. É muito distanciamento para que as preocupações das categorias abastadas sejam coincidentes com as preocupações dos não-abastados. Antes dos interesses comuns, o julgador tem que superar os interesses da própria categoria, e estes são mais facilmente justificados a partir da forma de decidir que o professor tanto combate (veja-se, por exemplo, a questão do auxílio-moradia). São outros espaços que eles frequentam, outros serviços que utilizam, outros chãos que pisam. O regime remuneratório, ao criar determinados privilégios, também indica a esses servidores que eles são uma categoria especial dentro da sociedade. Recebem como reis, no contexto nacional, difícil que não se portem como reis, como os agentes destinados a transformar a realidade, aqueles que devem ter a primazia de fala, aqueles que têm a verdade (veja-se, por exemplo, a questão da livre-convicção; as intervenções em políticas públicas, sem nenhuma preocupação orçamentária). Não acho que o avanço pretendido pelo professor (e por mim, como um leitor) seja possível sem a superação dessas contradições criadas/permitidas pela própria Constituição. São a mesma e única coisa. A Constituição acabou por dar excessiva importância/confiança a juízes, que são humanos e sempre serão falhos, distanciando-os das demais instituições da República. Esqueceu somos todos responsáveis porseusobjetivos.

Compreendo o Janot. Fora gente despreparada do Supemo Tribunal Federal, que tira do bolso uma lei da Ditadura (Lei de Segurança Nacional).

O juiz/tribunal não é um ser asceta. Dizer que o convencimento não pode ser livre (não no sentido de licenciosidade, solipsismo) é um grande equívoco. A própria expressão deontológica da “sentença” indica um forte componente emocional no ato de interpretação/aplicação do direito, para aquém e além do
componente racional. Razão e emoção se fundem num
ato decisório complexo, como bem exposto por Neil Maccormick em sua teoria (padrão) da argumentação jurídica. Felizmente, a obrigatoriedade da doutrina como fonte do direito desapareceu com a Lei da “Boa Razão” do Marquês de Pombal, razão pela qual, embora louvável, a opinião do douto mestre LS se trata disso mesmo: de mais uma opinião entre tantas outras, igualmente respeitáveis. Por isso, louvável as decisões do STJ, sob todos os aspectos ..!!

Bela coluna! A ideia de livre conhecimento nada mais é do que o reflexo de uma doutrina refém do esquema sujeito-objeto. O Prof. Lenio é um dos poucos que pensa a partir do paradigma hermenêutico.

É triste ver comportamentos como o do comentarista Oiracis que, por não aguentar ver o colunista ser minimamente contestado, parte para a ofensa daqueles que discordam do Lênio. Caso seja realmente um professor universitário, é um triste retrato da intelligentsia acadêmica. Me surpreende a Conjur permitir este tipo de comportamento infantil.

Em sua obra Lições de Direito Penal, de 1987, o grande professor Cláudio H. Fragoso traça aspectos relevantes sobre hermenêutica, o arbítrio do julgador, história do Direito, lançando possíveis bases para teorias contemporâneas do Direito:
"A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do julgador. (...)
Entre nós, o citado Decreto-lei nº 4.166 [de 1942] incriminava genericamente ‘a ação ou omissão, dolosa ou culposa, de que resultar diminuição do patrimônio de súdito alemão, japonês ou italiano, ou tendente a fraudar os objetivos desta lei’.
O deplorável Decreto nº 2, de 14 de janeiro de 1966, em seu art. 3º, mandava aplicar a pena estabelecida no art. 13 da Lei nº 1.802, a quem fizesse ‘oposição de quaisquer dificuldades ou embaraços à consecução dos objetivos do presente decreto-lei’. A vigente lei de segurança (Lei nº 7.170, de 14.12.83) pune, em seu art. 20, quem ‘praticar atos de terrorismo’, deixando completamente em aberto a definição legal da conduta incriminada e violando, sem dúvida alguma, o princípio da reserva legal.
A Constituição da República Federal da Alemanha, em seu art. 103, expressamente proíbe ao legislador o estabelecimento de ‘leis penais imprecisas, cuja descrição típica seja de tal forma indeterminada, que possa dar lugar a dúvidas intoleráveis sobre o que seja ou não permitido ou proibido’."