Estou empenhado em escrever uma série de artigos com objetivo de apontar porque a Justiça brasileira é ineficiente e antieconômica e apresentar sugestões, a partir da experiência cotidiana no exercício jurisdicional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o maior do país e dos maiores do mundo.
Um amigo advogado teceu comentário sobre uma conversa que teve, por telefone, com um juiz norte-americano, de quem teria indagado como era o Código de Processo que eles aplicavam, pergunta recebida com estranheza e respondida com um exemplo: alguém ajuizou uma ação, o que poderia ter feito há pelo menos trinta anos, e o juiz, verificando que o autor não teve nenhuma pressa em fazê-lo, assinalou à parte contrária prazo de seis meses para apresentar a sua defesa e contrariar as provas apresentadas pelo autor, após o que julgaria a causa, sem nenhuma complicação sobre condições da ação, pressupostos processuais, requisitos da petição inicial, valor da causa etc.
O sistema da common law, com o direito sendo construído a partir dos conflitos sociais, pelo sistema de precedentes, sugere inúmeras vantagens em relação ao nosso, sobre as quais vale a pena refletir.
O sistema da civil law é representado por um emaranhado de leis e regulamentos que a cada dia mais se agiganta, exigindo do operador do direito enorme esforço de pesquisa e de raciocínio para dele selecionar as normas jurídicas aplicáveis, segundo a hierarquia das normas, a sua vigência e aplicação no tempo e no espaço, a prevalência da norma especial sobre a geral, métodos de interpretação, de resolução de conflitos aparentes de normas, de integração da norma.
Uma dificuldade enorme para a perfeita subsunção do fato à norma jurídica preexistente e grande perplexidade quando se depara com fatos ou situações não previstos, aspectos novos decorrentes dos avanços da ciência e da tecnologia, com novidades que surgem todos os dias no meio social.
Já no sistema da common law, informado por princípios jurídicos adrede e bem assentados, as normas de conduta para as situações particulares vão brotando naturalmente da vida social, que a sociedade vai gradativamente incorporando, de modo que todos vão tomando consciência do que constitui direito seu e de outrem, em grande parte prevenindo conflitos e dispensando a necessidade de um mediador, que exsurge, episodicamente, como exceção, não como regra.
Esse sistema permite que causas cíveis sejam submetidas ao veredito de júri popular, pois o cidadão comum tem condições de aquilatar o que é justo e conforme ao direito segundo os valores vigentes e assentados na sociedade em que vivem.
Aqui também o vulgo tem essa percepção do que é justo ou injusto, correto ou incorreto, por um sentimento natural, influenciado pelos valores vigentes na sociedade.
Por esse prisma, a solução dos conflitos apresenta-se bem mais simples e mais compreensível, com a intuição mais intensa do direito na consciência das pessoas.
No nosso sistema, ao revés, o vulgo se vê perdido, quase nunca tendo consciência se tem ou não direito ou obrigação, nas inúmeras situações que a vida o coloca, porque submetido a um emaranhado de normas e de regras que ninguém sabe direito o que assegura ou deixa de assegurar.
Em outras situações, essa intuição é simples mesmo para o leigo, surpreendido e perplexo com soluções diversas que o tecnicismo jurídico apresenta ou impõe, incapaz de compreender.
Herdamos esse modo, extremamente sofisticado e ao mesmo tempo muito confuso de ordenamento da vida social, imediatamente dos nossos colonizadores e mediatamente dos outros sistemas de base romanística, passando a incorporar elementos dos sistemas jurídicos italiano, alemão e de outros povos.
Recentemente, tive oportunidade de examinar uma causa, envolvendo simples multa por infração a normas de defesa do consumidor, que exigiu raciocínio jurídico extremamente amplo e sofisticado, com grande desgaste de energia mental, que o vulgo poderia resolver com extrema facilidade, mas que o nosso sistema jurídico, com tantas normas e princípios, suscita questionamentos dos mais diversos, ainda que a multa questionada tivesse valor modesto, em torno de três mil reais.
Essa a evidência gritante da inoperância e inadequação do nosso sistema jurídico, que permite que uma causa de pequena expressão, embora com alguma relevância para as partes interessadas, a motivando a sua judicialização, exija da máquina judiciária, inclusive com as possibilidades intermináveis de incidentes e de recursos, um dispêndio infinitamente desproporcional à expressão econômica da demanda.
No entanto, estamos com a nossa mentalidade jurídica condicionada por esse sistema, incapaz de pensar diferente e de encontrar caminhos mais simples, racionais e eficientes para prevenir e para dirimir conflitos.
Muitos buscam o Judiciário simplesmente por não terem ideia se têm ou não um direito a ser protegido ou satisfeito, demandas agasalhadas por profissionais interessados no ganho ou que também não têm melhor convicção a respeito, confundidos todos com decisões judiciais em variados sentidos para causas idênticas ou semelhantes.
Aqui não se esboçam sugestões de solução, obviamente difícil e complexa, tampouco se sugere simples substituição – impensável – do nosso sistema da civil law pelo da common law, procurando apenas instigar as melhores cabeças jurídicas do País a pensar no assunto e a buscar formas mais simples e menos custosas para a solução dos conflitos, deixando para a estrutura mais sofisticada do Poder Judiciário, com os seus juízes bem selecionados e preparados, para as causas de maior complexidade e relevo.
A ideia de juízes leigos, colegiados como os júris populares, eleitos pela comunidade, como já acontece com os conselhos tutelares, na área da infância e da juventude, para dirimir conflitos de menor complexidade e importância, a partir de um senso comum e com dispensa de toda a filigrana jurídica que envolve a jurisdição ordinária, talvez pudesse ser melhor trabalhada.
Lembrando que todo o poder emana do povo, como pilar dos regimes democráticos, e que o Poder Judiciário não tem mandato popular, o julgamento das causas, também as cíveis de menor complexidade, por juízes leigos, eleitos, teria um sentido mais democrático, por melhor repercutir os sentimentos e aspirações sociais, sem as imposições de um poder não emanado diretamente do povo e sobre o qual este não dispõe de nenhum mecanismo de controle.
À consideração que puder merecer dos mais e dos menos doutos.
É interessante ver uma matéria assim e mais interessante ainda seria o TJSP cumprir os precedentes verticais, uma das ideias centrais do "commom"! Não vermos o STJ "direto e reto" ou mandado cumprir precedente, ou pedindo explicação do porquê da recalcitrância em cumpri-los. E, ainda, tentasse extirpar o estigma de um dos tribunais mais reacionários do país na solução do direito. Como já dizia minha avó: "olhar próprio 'imbigo'" antes de falar de todos.
Disse tudo. Com certeza, excelência, não se haveria de substituir o nosso sistema romano-germânico da noite para o dia pelo sistema Common Law. No entanto, nas áreas de menor complexidade e naquelas já profundamente arraigadas no cotidiano dos cidadãos, a melhor decisão viria do Júri Popular. Seria uma alternativa eficiente e rápida para colocar "em dia" os processos e cumprir o mandamento constitucional da razoável duração do processo. Na minha singela opinião, na área penal, dever-se-ia ampliar a competência do júri para TODAS as causas. A criminalidade acentuada faz parte do cotidiano dos brasileiros há décadas. Não há cidadão que já não tenha sido vítima de algum crime bem como seus familiares, amigos, vizinhos, colegas de trabalho. Não há cidadãos que já não tenham conversado longamente com amigos e amigos dos amigos sobre crimes ocorridos com eles. Não se venha dizer que o Direito Penal brasileiro, totalmente assistemático e distante da realidade e mesmo dos estudos científicos da Psicologia Social e da Criminologia, só pode ser aplicado por juízes togados. Não mesmo. Do mesmo modo, penso que as autoridades devem ser julgadas por Júri Popular, o que inviabilizaria Lawfare e acobertamento cruzado entre agentes poderosos das instituições. Também na área eleitoral, penso que a decisão judicial deve ser por Júri Popular. E o direito civil está na alma de todos nós há milênios. Só causas muito complexas nessa área deveriam ser julgadas por juízes togados. E, ainda, excepcionalmente, naquelas causas de maior complexidade, em qualquer área, nas quais a valoração da prova e aplicação do Direito possam envolver relevante questão moral, o Júri Popular poderia ser convocado para decidir. FELIZ PÁSCOA !!
ILUSTRE DESEMBARGADOR DO TJSP EDSON FERREIRA DA SILVA
Em colaboração com os seus artigos, vou apresentar alguns problemas que afetam o nosso sistema de justiça.
1 - O CARÁTER DO BRASILEIRO
Poucos conceitos se prestam a tamanha confusão quanto o de “homem cordial”, central no livro Raízes do Brasil, do historiador Sérgio Buarque de Holanda (1902-1982). Logo após a publicação da obra em 1936, o escritor Cassiano Ricardo implicou com a expressão. Para ele, a ideia de cordialidade, como característica marcante do brasileiro, estaria mal aplicada, pois o termo adquirira, pela dinâmica da linguagem, o sentido de polidez – justamente o contrário do que queria dizer o autor.
A polêmica sobre a semântica teria ficado perdida no passado não fosse o fato de que, até hoje, muitas pessoas, ao citar inadvertidamente a obra, emprestam à noção de Buarque de Holanda uma conotação positiva que, desde a origem, lhe é estranha. Em resposta a Cassiano, o autor explicou ter usado a palavra em seu verdadeiro sentido, inclusive etimológico, que remete a coração. Opunha, assim, emoção a razão.
(...)
A expressão “homem cordial”, a propósito, fora cunhada anos antes, por Rui Ribeiro Couto, que julgou ser esse tributo uma contribuição latina à humanidade.
O problema surge quando a cordialidade se manifesta na esfera pública. Isso porque o tipo cordial – uma herança portuguesa reforçada por traços das culturas negra e indígena – é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática(http://www2.uol.com.br/histo
afirma que o homem cordial “é a concepção do brasileiro visto como vira-lata, ou seja, como o conjunto de negatividades: emotivo, primitivo, personalista e, portanto, essencialmente desonesto e corrupto” Patrimonialismo, por sua vez, “é uma espécie de amálgama institucional do homem cordial, desenvolvendo todas as suas virtualidades negativas dessa vez no Estado” (p. 191). Acrescenta-se Raymundo Faoro, autor de Donos do Poder, como o “historiador oficial” do liberalismo conservador brasileiro e que desenvolve o conceito de patrimonialismo".
Então, um dos problemas, é o caráter do brasileiro que, diante de tanta contradição, descamba em conflitos sociais que se convertem em conflitos jurídicos.
2 - A COMPLEXIDADE DO SISTEMA LEGAL
Como disse o brilhante Desembargador no texto: "O sistema da civil law é representado por um emaranhado de leis e regulamentos que a cada dia mais se agiganta, exigindo do operador do direito enorme esforço de pesquisa e de raciocínio para dele selecionar as normas jurídicas aplicáveis, segundo a hierarquia das normas, a sua vigência e aplicação no tempo e no espaço, a prevalência da norma especial sobre a geral, métodos de interpretação, de resolução de conflitos aparentes de normas, de integração da norma".
O nosso mundo jurídico é repleto de leis ordinárias, leis complementares, emendas constitucionais, portarias, recomendações, decretos, enfim, que se interpenetram e como o nosso caráter, se contradiz. É decreto que tem mais influência que a lei, é lei delegada que se atrita com lei ordinária.
Ingressamos no pensamento complexo para analisar uma estrutura legal, complexa.
Edgar Morin, pensador francês, assim falou: "Em Pascal, Morin encontra elementos para a compreensão de um dos princípios-chave da complexidade...
que significa integrar simultaneamente as múltiplas dimensões de uma mesma realidade, a saber, a realidade humana, as incontornáveis contradições e as inelimináveis incertezas" (2013, p. 13-14).
JURISTAS
Outro fator que desprestigia a solução dos conflitos de direito são os nossos juristas, cada um, mais "prolixo e barroco" que outro, que escrevem sobre um mesmo "instituto jurídico", e apresentam conclusões opostas, muitas contrárias à lógica e à própria Democracia, privilegiando a desconformidade da ordem jurídica com o seu pensamento.
Ou seja, o pensamento do jurista é mais perfeito que o mundo jurídico, e este deve ser submetido à hermenêutica de seu intérprete.
Aqui no Brasil, atualmente, o pragmatismo preconizado pelo Poder Judiciário na solução dos conflitos, valorizando as Súmulas vinculantes e persuasivas, seguindo a linha do Banco Interamericano de Desenvolvimento e do Fundo Monetário Internacional, que prevalece nos países do "Common Law", bate com a concepção do Sistema Romano-Germânico, no qual habita o jurista-filósofo, contrário ao pragmatismo, adepto de pensamentos metafísicos.
Enquanto a filosofia jurídica do anglo-saxões procura respostas aos problemas de ordem jurídica nas relações sociais, a filosofia jurídica do Sistema Romano, tem base em princípios abstratos, distantes do homem comum (leia povão).
Assim, é também, a jurisprudência.
O sistema alemão busca soluções no plano abstrato para problemas práticos; aquele dos USA e "England" busca na interação das relações sociais a solução para os dissídios, e a eleva como norma jurídica.
Um sistema vai do homem à norma; outro, elabora a norma e a impõe ao homem.
ADVOGADOS
O advogado é o principal elemento do sistema jurídico, porque cabe a ele levar as súplicas do homem ao órgão...
estruturado pelo Estado para resolver as contendas entre os membros da sociedade.
Roberto A. R. de Aguiar, um brilhante jurista e, também, advogado, conceitua a "Advocacia é uma profissão vicária e monopolista. Em verdade, hoje, o advogado exerce poder por delegação de outrem e é INDISPENSÁVEL para a concentração de um conjunto de atos jurídicos. Ele, obrigatoriamente, faz as vezes de outrem.
A advocacia é uma prática dependente, pois seus resultados contenciosos não são dados pelo advogado, mas pelo Judiciário, isto é, o advogado age, mas o resultado de seu trabalho é concretizado por terceiros, no âmbito do contraditório.
Essas características profissionais - engendram um imaginário peculiar e condutas e etiquetas que destacam os advogados e outros profissionais.
A palavra advogado é originária do latim advocatus, que significa assistente ou patrono de quem foi chamado a juízo, podendo também ter o ajudante ou defensor.
É interessante lembrar que ser patrono nas fases mais antigas do Direito Romano não significa ter representação, mas sim aconselhar e sugerir.
Advocacia vem do latim advocatio, que quer dizer assistência, consulta judiciária, reunição ou assembléia de defensores de um acusado, abarcando também o sentido de prazo.
Tanto advocatus, quando advocatio estão ligados ao verbo advocare, que pode significar chamar a si, convocar, convidar, chamar como conselheiro em um processo, chamar em auxílio, tomar como defensor na época imperial de Roma, ou apelar para, recorrer a, invocar a assistência" (A CRISE DA ADVOCACIA NO BRASIL - diagnóstico e perspectivas, São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 1991, p. 23-25).
O advogado é o mensageiro, no Brasil, de uma sociedade em crise, que, também, sofre influência dessa própria crise, e para usar uma...
palavra popular, "entrou em parafuso", apesar de que, Roberto Aguiar (ob. cit.) dizer que, "Os advogados têm sobre si mesmos conceitos, presságios, esperanças e projetos. Marcados pela natureza tópica de seu trabalho, e no Brasil, por uma raiz liberal ambígua, que oscila da ação libertária para a justificação da arbitrariedade, eles se enxergam como um corpo que paira, uno, acima ou ao lado dos aspectos sociais, políticos e econômicos, com os quais, necessariamente, interagem. Em suma, explicam-se segundo um modelo idealista e admitem, até mesmo com candura, que seus ideais teóricos e seus princípios são imaculados e a prática, infelizmente, tem de ser outra em função de problemas que escapam a seu controle. Desse modo, assumem uma clivagem básica entre o discurso imaculado e a prática "realista" bem diferente da "ideia" de advocacia".
A maioria dos advogados são conservadores, porque o interessa para eles é a consolidação de uma ordem jurídica, que pode ser injusta ou não, dependendo da visão do observador. É aquela situação indicada pelo filósofo esloveno, Slavoj Zizek, (que apesar de defender uma revisão do Socialismo, gosta de comer e beber bem, e não hesitou em trocar a antiga mulher por outra "bem novinha") em "A Visão em Paralaxe".
Depois de as normas legalmente editadas, o advogado se encarrega de aplicar a lei, utilizando os procedimentos processuais de maneira nobre ou não, dependendo da quantidade de honorários.
A crise social é levado pelo advogado aos poderes constituídos. A partir do momento em que o advogado busca a prestação jurisdicional em nome de seu cliente, a falta de habilidade legal pode prejudicar o constituinte, que passa a interpretar como uma crise do próprio Poder Judiciário.
Nesse tripé advogado-promotor-juiz...
" levar a súplica do homem ao órgão" ..
E sofrer na carne os suplícios perpetrados pelo órgão ao homem.
o advogado representa interesses de uma parte. Ou seja, ele é parcial. O interesse do advogado confunde-se com o interesse do constituinte, porque se o cliente não conseguir obter vitória no processo, o advogado, também, não conseguirá sacramentar os seus honorários, quando não recebeu os honorários extrajudiciais.
Cabe, aqui, uma observação.
Enquanto o juiz e promotor procuram o equilíbrio social, o advogado vive do desequilíbrio.
Inconstitucionalidade
É por isso que o advogado, obrigatoriamente, não se encontra no mesmo patamar que o juiz e o promotor.
"D. Pedro I (Coimbra, 8 de abril de 1320 – Estremoz, 18 de janeiro de 1367), apelidado de o Justiceiro ou o Cruel, foi o Rei de Portugal e Algarves de 1357 até sua morte. Era filho do rei Afonso IV e sua esposa Beatriz de Castela.
Ficou conhecido pela atenção dada à justiça e pelo desvario por Inês de Castro.
Como rei, Pedro revelou-se bom administrador, corajoso na defesa do país contra a influência papal (foi ele que promulgou o famoso Beneplácito Régio, que impedia a livre circulação de documentos eclesiásticos no país sem a sua autorização expressa) e foi justo na defesa das camadas menos favorecidas da população. Aplicava a justiça com brutalidade, de forma «democrática», punindo exemplarmente sem olhar a quem. Para não atrasar a aplicação das sentenças, puniu com pena de morte a prática da advocacia, isto levou a protestos nas cortes de 1361"...
Fonte Wikipédia).
Então, nem sempre a advocacia colabora para a pacificação social, mas, muita vez, para desencadear crises.
A ORDEM JURÍDICA PROCESSUAL
Aqui se encontra o grave problema de aplicação da Justiça Material: o direito processual.
Define-se o direito processual como o conjunto de normas que estabelecem a competência dos órgãos jurisdicionais, a estrutura e dinamicidade do procedimento processual , enfim, o método previdamente definido em lei para solução dos conflitos jurídicos.
O processo, antes da Lei 13.015/2015, transformou-se, graças ao italiano Enrico Tullio Liebman, em uma "permanente dialética", na qual o processo nunca finalizava.
Após, diante da forte influência dos advogados, procurou-se conciliar a celeridade processual com a satisfação do direito na decisão judicial.
Então, estimulou-se a "dialética de Liebman" na fase de conhecimento do processo, com a celeridade processual relegada ao processo de execução.
O processo de conhecimento permite não à parte, mas ao advogado, lançar todo tipo de argumento, levando ao STJ questões pouco relevantes (somente interessam as partes, são de somenos importância), como aquelas condominiais, de dívidas bancárias, de comodato, de anticrese, de simples cobrança de IPTU, de consumidor, de "cártula chéquica", de propriedade aparente e etc.
Assim, na fase cognitiva o advogado demonstra toda a sua "astúcia intelectual", para vê-la restrita na fase de cumprimento da sentença, dividida em "cumprimento provisório e cumprimento definitivo" (mais uma criação dos processualistas brasileiros que provoca perplexidade social).
O pior, ainda, é a regra do art. 489, que exige o que se denomina "fundamentação exaustiva", não limitada ao processo de conhecimento, mas, igualmente ao processo de...
de execução, artifício criado pelos advogados para retardar a solução do litígio. Só que eles não percebem que a providência legal impede que o processo atinja a justa solução, porque depende de cada observador (e aqui, vem, novamente Zizek) sobre o que é ato judicial tanto o decisório como o não-decisório, devidamente fundamentado.
Diz o texto: "Recentemente, tive oportunidade de examinar uma causa, envolvendo simples multa por infração a normas de defesa do consumidor, que exigiu raciocínio jurídico extremamente amplo e sofisticado, com grande desgaste de energia mental, que o vulgo poderia resolver com extrema facilidade, mas que o nosso sistema jurídico, com tantas normas e princípios, suscita questionamentos dos mais diversos, ainda que a multa questionada tivesse valor modesto, em torno de três mil reais".
O enfrentamento dessa questão sobre a multa evidencia a pouca praticidade da ordem jurídica, na qual, conforme mencionei anteriormente, valoriza o egocentrismo, a dialética inoperante, o intermediário e argumentos metafísicos.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login