Leio que mais uma vez o Supremo Tribunal negou validade ao artigo 212 do CPP. Falo assim porque, quando o judiciário se nega a cumprir um claro texto e não o declara inconstitucional, simplesmente lhe nega a validade. Como se fosse nulo, írrito, nenhum o texto da lei.
Desta vez o placar foi 3×2 contra o texto, que diz: “as perguntas serão formuladas pelas partes, diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.” E no parágrafo único fica claro que “sobre pontos não esclarecidos, é lícito ao magistrado complementar a inquirição”.
Uma das primeiras decisões foi em um HC de Pernambuco, no ano de 2010, com voto da Ministra Carmen Lucia, quem negou o writ, com base no adágio “não há nulidade sem prejuízo”. Detalhe: naquele caso – e isso é corriqueiro – a prova foi feita toda na audiência pelo juiz, que ignorou os dizeres do art. 212. A pena foi de mais de 12 anos. Mas o HC foi negado porque não provado o prejuízo. A condenação à pena de mais de 12 anos, afinal, seria o quê? Não é prejuízo presumido?
A dificuldade brasileira de cumprir o legislado
A todo momento esse tema hermenêutico volta. Um dia um tribunal diz que a lei deve ser obedecida na sua literalidade…e no outro diz que a lei deve interpretada com flexibilidade, que aplicar a letra da lei é uma coisa atrasada, isto quando não dizem que aplicar a letra da lei é uma atitude positivista (ver aqui o texto em que esclareço essa falsa questão).
Logo que entrou em vigor a nova redação do artigo 212 do CPP, há mais de 10 anos, eu defendi a sua aplicação. Sua dicção é clara (logo abaixo explico pela enésima vez a falsa dicotomia literalidade-voluntarismo). Ainda era Procurador de Justiça. Em todos os processos levantava a nulidade, toda vez que o juiz não obedecia ao que dizia o referido dispositivo.
O resultado, entretanto, é que o Judiciário, em sua maior parte, respaldado por equivocadas leituras do STJ e do próprio STF e por uma literatura jurídica “realista” e distante da Constituição, rasgou o texto legal. E onde está escrito “apenas perguntas complementares”, passou-se a ler, “continuemos a fazer audiências como era antes”.
Minha leitura lenta, lentíssima, do artigo 212 do CPP
Vejamos como se formou esse ovo da serpente. Guilherme Nucci, logo que saiu a Lei, sustentou – sem surpresa – aquilo que o Poder Judiciário queria ouvir (v.g. STJ – HC 121215/DF DJ 22/02/2010), isto é, que a “inovação [do artigo 212 do CPP], não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido.”1 No mesmo acórdão e no mesmo sentido, foi citada doutrina de Luís Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que disseram: “A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impressão de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir daí, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirição. Não parece se exatamente assim. (…) Melhor que fiquemos com a fórmula tradicional, arraigada na ‘praxis’ forense (…)”.2
Minha pergunta: uma leitura apressada? Então eu sou muito lento. Na verdade, alguém poderia me chamar de Esse-lentíssimo (se me entendem a ironia). Vamos ler, juntos, de novo o dispositivo?
Assim: “as perguntas serão formuladas pelas partes, diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”
E no parágrafo único fica claro que “sobre pontos não esclarecidos, é lícito ao magistrado complementar a inquirição”.
Veja-se: sobre pontos não esclarecidos. Somente sobre estes é que é lícito ao magistrado complementar a inquirição.
O que resta para a comunidade jurídica? Só olhar?
O caso do art. 212 é apenas a ponta do iceberg. A questão fulcral, aqui, nem é discutir o caso ou os milhares de casos em que as leis são descumpridas e mutiladas. O ponto do estofo é saber o que queremos de nossas instituições.
No Brasil, por não nos preocuparmos com a decisão – porque, historicamente, apostamos no protagonismo – dá-se “à literalidade” o sentido que se quer para chegar a um objetivo já previamente estabelecido. Isso se chama de textualismo ad hoc. E quando interessa, parte-se para o voluntarismo. Mesmo que, no dia seguinte, volte-se a proclamar o literalismo.
O que quero indagar é: quando posso confiar que o Tribunal (qualquer tribunal) lançará mão da literalidade e quando será voluntarista? Quando será textualista e quando se portará como os integrantes da “Escola do Direito Livre” (para falar de uma das reações ao positivismo do século XIX, ocorrido nos fins do século XIX e início do XX?
Para quem não entendeu a comparação, vou mais longe: Não dá para ser Scalia num caso e Ruth Ginsburg em outro. É muito perigoso quando não temos sequer noção da orientação que vai ser adotada. Esse é o ponto.
Bem sei que não existe decisão mecânica. Não existe um processo automático (quem quer isso é a turma da inteligência artificial…!). Mas é necessário ao menos que tenhamos de forma clara a orientação epistemológica de cada um.
Aliás, seja como for, as duas posições estão equivocadas. Essa dicotomia “literalidade ou não literalidade” é falsa. De minha parte —com minha ortodoxia constitucional— nunca preguei “literalismo” (aliás, até o nome está errado —hoje se fala em significado convencional) ou “antiliteralismo”. Essa não é e nunca foi uma discussão hermenêutica.
Fazendo uma alegoria: O literalista é aquele que, diante da regra “Proibido cães na plataforma”, proíbe o cão guia. E deixa entrar o urso. O voluntarista, por outro lado, é aquele que deixa entrar o poodle porque acha bonitinho. O literalista proíbe o cão e deixa entrar o urso.
E aqui é pior. O mesmo literalista que deixou o urso entrar se transforma em voluntarista no outro caso quando lhe convém. E o voluntarista, a mesma coisa; quando lhe convém, aí o texto vale.
Explique para seu cliente que ele foi condenado sem que se obedecesse ao rito processual e que onde está escrito x, foi lido y. Ou, ao contrário… Bom, cada um deve ter uma história para contar.
1 Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 479-480. (grifei)
2 Cf. Gomes, Luís Flávio; Cunha, Rogério Sanches. Pinto, Ronaldo Batista. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 302. (grifei)
No Brasil, é difícil fazer cumprir a lei!!! Fantástico!
A solução é, sim, integridade, não na sua forma rasteira como sustenta Dworkin, mas teórica e subjetiva, teológica.
"Quando será textualista e quando se portará como os integrantes da “Escola do Direito Livre”"?
Temos a aí a integridade teórica, seguir coerentemente uma filosofia. Mas não é só isso.
"Não dá para ser Scalia num caso e Ruth Ginsburg em outro".
Integridade subjetiva, manter a harmonia com o próprio discurso (teoria) e deste com suas ações (subjetivas).
E ir até o fim, "fiat iustitia, et pereat mundus", até a morte de cruz, sem ser hipócrita, mas permitido o arrependimento, a autêntica metanoia, que muda o mundo, objetiva e subjetivamente.
www.holonomia.com
Não vejo outra saída, a não ser a cada audiência, a cada memoriais, a cada apelação arguir a nulidade, afronta ao sistema "cross examination", mesmo ciente que por ora o STF mudou o entendimento até então do HC 111.815. Lamentar? Sim, porém não podemos desistir, avante!
Concordo com o articulista quanto a dificuldade de respeitar a legislação, não dando azo a voluntarismos e achismos. Especialmente, em matéria penal o rito tem grande importância e decorre não só do princípio do devido processo legal como tem ligação com o princípio da presunção de inocência. A desordem na inquirição não pode ser tratada como mera irregularidade sem prejuízo à ampla defesa.
Perdão mestre, mas em matéria de acompanhar o avanço da afronta ao contraditório e ao devido processo legal, o senhor está lentíssimo, realmente. Saiba que nos dois estados onde surgiram as primeiras faculdades de direito, seguir o art. 212 do CPP tem sido proceder excepcional. Em São Paulo, na justiça comum estadual, os protestos dos advogados (daquela minoria que faz) são totalmente ignorados, porém, coisa pior ocorre na justiça de Pernambuco, em que, praticamente, tornou-se regra a realização de audiência sem a presença de membro do Ministério Público. E pasme! Os nossos tribunais superiores vem, por maioria de suas decisões -, que para piorar, agora confundem, propositalmente, nulidade relativa com nulidade absoluta -, recepcionando o procedimento sob aquela velha fundamentação, que de tão usada, converteu-se num carimbo: HÁ QUE SE PROVAR O PREJUIZO. Como, para os doutos ministros que formam a maioria nesse entendimento, nunca se prova o prejuizo, acrescenta-se novo carimbo: PREJUIZO NÃO PROVADO; RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Fazer cumprir a legislação é fundamental. E se for para afastar o cumprimento, de que utilize das hipóteses de controle de constitucionalidade difuso pertinentes ao caso. O que não dá é fingir que a lei não existe, como se tem feito no Brasil.
2(continuação)… Ou seja, ao juiz é permitido perguntar apenas sobre os fatos a respeito dos quais a testemunha se manifestou. Jamais sobre qualquer fato que não tenha sido objeto de declaração pela testemunha.
Mas, no Brasil, respeitar a lei é e sempre foi um grande problema porque o exemplo de desrespeito vem de cima, exatamente daqueles que deveriam respeitá-la e aplicá-la com o máximo rigor.
E quando a autoridade maior, incumbida de respeitar e aplicar a lei é a primeira a desrespeitá-la sob argumentos que não passam de subterfúgios pífios que na verdade não justificam o desrespeito cometido, fica a sensação para as demais autoridades e para o povo em geral que ninguém precisa respeitar a lei. O de que se precisa é de uma argumento qualquer, ainda inconsistente, para empregar como justificativa da conduta de não respeitar a lei. Assim, passamos do estado de direito para o estado do não direito ou do direito nenhum.
É por essas e outras que o Brasil afunda cada vez mais e que se explica como um sujeito como Jair Messias Bolsonaro, que “é messias mas não faz milagres”, que zomba das vítimas e dos familiares das vítimas do Coronavírus com declarações cínicas e debochadas, demonstrando não ter qualquer respeito pelas pessoas que governa.
Falta bom exemplo. Nossa crise maior é moral, ética.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Não. É prejuízo concreto mesmo!
Prejuízo é por definição toda situação desfavorável a alguém. Ser condenado a 12 anos representa, sob a perspectiva do réu, prejuízo concreto. Não prejuízo presumido.
Isso torna muito pior a situação denunciada pelo articulista e muito mais grave a negativa de vigência ao art. 212 do CPP pelo STF.
Além dessa negativa tácita de vigência, ocorre algo ainda mais perverso para o estado de direito. Trata-se do mau exemplo que vem de cima, do STF, para as instâncias mais baixas, que se sentem autorizadas a violar sistematicamente e a negar vigência ao art. 212 do CPP.
No meu sentir, há sim uma incoerência no art. 212 do CPP quando autoriza o juiz a indeferir perguntas que o depoente já tenha respondido. Essa disposição é incoerente porque é cediço que uma das técnicas para se descobrir que uma testemunha está prestando falso testemunho é forçá-la ao estresse de ter de responder à mesma questão diversas vezes, formulada de modo diferente em alguns momentos e de modo igual em outros, para verificar se cai em contradição, pois há estudos que demonstram que a falsa declaração é prestada sempre da mesma maneira, como um discurso decorado, com muito pouca variação, ao passo que a declaração verdadeira será sempre apresentada de modo parafraseado, mas com o mesmo conteúdo semântico.
Isso se deve ao fato de a mentira se esvaecer com o tempo, ser mais suscetível de esquecimento do que a verdade.
A alteração promovida no art. 212 do CPP deixou ao juiz apenas uma carga residual, permitindo-lhe formular perguntas complementares para esclarecer o depoimento prestado. (continua)…
Nova categoria existe no direito processual: o prejuízo presumido.
Ora, o prejuízo é aquele existente e efetivo. Ele não se presume, principalmente em matéria processual.
Quando ao fato de o juiz começar a inquirição, não se pode adotar uma posição absoluta, porque o próprio procedimento não assume ares de definitividade, quando não há prejuízo.
O juiz criminal é o destinatário mor da prova testemunhal e por isso, óbvio, ele é(e deve ser) sempre o primeiro a inquirir o depoente, facultando a seguir às partes dirigir suas perguntas diretamente à testemunha.
É completamente inceitável se pretender que o julgador permaneça placidamente assistindo advogado e promotor conduzirem a colheita da prova, pois isso reduziria quem vai julgar à condição de mero espectador.
Só em filme de juri norte-americano é que o magistrado se limita a acolher ou
negar protestos das partes, mesmo porque lá quem julga são os jurados.
Nosso sistema de audiencias judiciais é presidencialista e não se pode admitir um "presidente" inerte e omisso.
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