Todo magistrado minimamente sensível aos apelos das partes que lhe demandam justiça já experimentou a desconfortável sensação de impasse que advém (i) da inexistência de regra prévia escrita — seja lei ou precedente judicial legítimo — para nortear a solução de uma questão jurídica que lhe compete resolver. Igual perplexidade o assedia (ii) quando há mais de uma regra disponível para regular o caso em exame, mas veiculando orientações divergentes, ou (iii) quando a regra disponível mostra-se tão agressiva ao senso comum de equidade ou de justiça que raia a absurdeza a sua aplicação.
Tem-se denominado essas situações, aliás muito frequentes, de casos difíceis, o que indica que o desejável pelos julgadores — ou o seu optimo funcional — é que exista uma lei válida, vigente, eficaz e boa (justa ou equitativa) fornecendo-lhe diretamente a solução da questão. Nessa rara hipótese, o que lhe cabe (ao juiz) é apenas aplicá-la, exercendo uma atividade reprodutiva de conceitos e visões precedentes e em tudo e por tudo semelhante ao exercício tecnoburocrático, tão assiduamente desempenhado pelos agentes estatais do poder administrativo.
Em outras palavras, a postura judicial de submissão pura e simples aos comandos das regras legais, sem qualquer crítica aos seus conteúdos, confina com o exercício funcional rotineiro que cabe aos servidores públicos em geral, como já o disse o professor Norberto Bobbio (1909-2004), em livro muito citado pelos juristas, apesar da parca reflexão a seu respeito (O Positivismo Jurídico. Tradução de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 28).
O professor ministro Eros Grau vê nessa atitude dos juízes a sua consagração ao serviço do arbítrio e da opressão, visto que todo e qualquer conteúdo pode ser Direito, ainda que arbitrário e opressivo (Direito/Conceito e Normas Jurídicas. São Paulo: RT, 1988, p. 31), o que ele rejeita com vigorosa veemência. O professor Dalmo Dallari diz que tal conduta judicial elimina a procura do justo e o que sobra é um apanhado de normas técnico-formais, que sob a aparência de rigor científico, reduzem o Direito a uma superficialidade mesquinha (O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 85).
O jurista português professor Paulo Otero conecta o não controle da legitimidade das leis à vocação totalitária das estruturas estatais. Para ele, o Estado totalitário, procurando definir novas categorias morais e elevando o próprio Estado a um verdadeiro Deus, assenta em quatro preferências estruturais (i) prefere a disciplina à justiça; (ii) a autoridade à liberdade; (iii) a obediência à consciência e, por último, (iv) a violência à tolerância (A Democracia Totalitária. Lisboa: Principia, 2000, p. 20).
O imortal professor Paulo Bonavides mostrou como a ordem jurídica de tendência legalista absorveu no conceito de legalidade a exigência ética da legitimidade, vindo daí o desastre das injustiças e dos massacres, tudo sob a bênção apaziguadora da lei, excluída de ser submetida à verificação de conteúdo. A sua preocupação mais aguda era com o legalismo positivista, que dissolveu o conceito de legitimidade, elegendo, em seu lugar, a legalidade formalista e pregando o seu exato cumprimento, como norte ou escopo da atividade interpretativa jurídica e judicial.
Ele detectou que efetivamente banido ficava, por inteiro, do centro das reflexões sobre o Direito o problema crucial da legitimidade, numa concepção assim de todo falsa e, sobretudo, já ultrapassada. (Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37). A eliminação da preocupação com a legitimidade das regras positivas gerou o advento do legalismo, cuja característica predominante é a de reduzir todo o Direito às leis escritas. Com a expulsão da legitimidade, aflorou o antigo estatismo autoritário, tendência sempre latente em todos os tipos estatais, entronizando no lugar da origem divina dos governantes, a origem alegadamente democrática das leis escritas.
O diagnóstico anti-legalista traçado por esses mestres evidencia que a solução dos casos difíceis não pode ser encontrada no denominado panorama das regras postas, coisa que o professor Lourival Vilanova (1915-2011) já indicara, ao proclamar que o sistema positivo é manifestamente insuficiente para dar conta da experiência jurídica (As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: RT, 1977, p. 63). Tudo isso nos leva, inevitavelmente, a pensar que as decisões judiciais — e não apenas as difíceis — não podem dispensar a reflexão criadora e a construção original de soluções próprias à singularidade do caso específico em exame ou, em outras palavras, à decantada justiça do caso concreto.
E assim somos alertados para a tarefa da fundamentação das decisões, que devem expressar o conhecimento da realidade da questão, mediante a sua própria atualidade, o que não se alcança por simples dedução. Como adverte o professor Hans Albert, através da dedução lógica nunca se pode obter um conteúdo. De um conjunto de enunciados só se pode tirar, através do processo dedutivo, a informação que já está contida nele. (Tratado da Razão Crítica. Tradução de Idalina Azevedo da Silva, Erika Gudde e Maria José Monteiro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1969, p. 25).
Isso quer dizer que, se o juiz não criar a solução dos casos difíceis, apoiando-se ponderada e fundamentadamente nos princípios e nos valores do Direito, eles (os casos difíceis) permanecerão sem solução, porque (i) não há regra prévia ajustada à situação, (ii) há mais de uma regra disponível, porém com mensagens opostas, ou (iii) a regra existente é injusta, perversa ou iníqua, pelo que não merece aplicação ou abono judicial. No terceiro caso, a solução legalista parece ser simples: aplique-se a regra, nem que o mundo pereça. Então, o julgador seguirá essa recomendação, olímpico com uma entidade, indiferente ao resultado injusto que a sua decisão irá produzir.
Resta, porém, a inquietante pergunta de se saber por qual razão ignota ou conspícua os julgadores muitas vezes se escudam em vácuos legais ou em leis vedadoras, para negar tutela judicial, mesmo a direitos que ostentam gritantemente o nível de fundamentais? Será este apenas um caso de amor ao legalismo?
Enquanto isso, no mundo real, do direito aplicado, os "juízes" dos tribunais superiores decidem conforme o lobby, ou sua humorística conveniência momentânea.
Aqui, no Brasil, não há casos difíceis, porque o nosso sistema judicial segue aquele romano-germânico. A lei, conforme Constituição da República, orienta o Estado e o comportamento do povão.
Esses "difficult cases" constituem criações que decorrem da leitura dos livros do jurista anglo-saxão, Ronald Dworkin, e impropriamente, aplicados em processos.
Dworkin elaborou uma teoria liberal, aquela que não segue as diretivas de um Estado Social, contrariamente à Constituição Federal.
O anglo-saxão, branco e protestante, elaborou teorias para a sociedade norte-americana, que é bastante diferente da brasileira, que se caracteriza pelas desigualdades profundas e históricas.
Os brasileiros são católicos, apesar do expansivo crescimento dos grupos evangélicos. Os norte-americanos, essencialmente, protestantes.
O sistema norte-americano segue o "Commom Law". Aqui, Romano-Germânico.
No primeiro, parte-se do homem para elaboração da norma, no qual a jurisprudência é, deveras, importante.
Em nosso sistema, parte-se do abstrato ao homem, tanto que os nossos doutrinadores "vivem encantados" com as teorias teutônicas, próprias para uma sociedade (no caso, a alemã), na qual o homem não é o centro das relações jurídicas, mas o Estado que as gere (o germânico aprecia um Estado forte, militarizado, opressor, condutor).
A nossa Constituição é antropológica, porque valoriza o homem em detrimento do Estado, ao contrário daquela do Regime Militar no qual o Estado assumiu a proeminência das relações sociais e jurídicas.
Finalmente, Dworkin é considerado no próprio USA exótico, assim como o próprio Luigi Ferrajoli na Itália. E jurista brasileiro é, realmente, "exótico", assim como o seu povo. Bingo.
concepções preocupantes, para não dizer assustadoras, vindas de um veterano do segundo tribunal mais importante do país. o buraco é mesmo muito fundo: o ilustre ministro - e seu pensamento forçosamente encontra ressonância em outros gabinetes - parece ter nojo de aplicar a lei. para ele, o processo legislativo é um dado irrelevante da realidade: a palavra de 594 representantes eleitos não tem o mesmo valor da "razão prática" de um juiz "que busca fazer justiça". afinal de contas, a "origem das leis" seria apenas "alegadamente democrática" - faltou o articulista explicar em que medida a mente insondável do juiz seria uma alternativa melhor.
mas concedamos o ponto, apenas para argumentar: as leis são perversas e injustas, quando não antidemocráticas. vamos dar isso de barato. que remédio o ministro propõe? o controle de constitucionalidade? a interpretação conforme à constituição? um olhar constitucionalmente dirigido à nossa história institucional? nada disso. a solução de todos os nossos problemas não é outro senão o senso vulgar de justiça do juiz, esse demiurgo da modernidade, delegatário de um conhecimento de origem certamente divina que simplesmente não nos é dado conhecer.
a sério agora: a superioridade cognitiva do juiz é um mito; a consciência do juiz não é o "locus privilegiado da interpretação"; o juiz não goza de qualquer "primado epistêmico" sobre os não juízes; a tarefa do julgador não é "fazer justiça no caso concreto" independentemente de mediação institucional; a moral não corrige as normas jurídicas numa perspectiva ad hoc; ela é cooriginária/congênita ao direito; a "razão prática" do indivíduo não se sobrepõe à moralidade política construída intersubjetivamente e institucionalizada por meio das leis.
[...]
por fim: ninguém que esteja no pleno gozo de suas faculdades mentais irá querer que o acesso a um seu direito dependa do senso pessoal de justiça do juiz - ou de qualquer outro atributo subjetivo do gênero. ninguém quer depender da bondade dos bons - sobretudo quando, na magistratura, os bons são cada vez menos.
A suma do texto diz que o "legalismo" deve ser rejeitado em detrimento da "justiça".
E o que é isso, a justiça? Há um conceito universal e objetivo?
Cada juiz tem a sua visão da justiça. E se a "justiça" do magistrado deve estar acima do "legalismo", teremos decisões subjetivas, dependentes da moral do julgador.
A Lei é produto de debate público no campo democrático (que certamente pode ser aprimorado), constituindo-se numa síntese do possível e do (mais ou menos) adequado em dado momento histórico, sendo (ou devendo ser) comando impessoal e destinado a todo o corpo social, sendo essa sua inegável vantagem sobre a confiança no senso de "justiça" de um simples homem - que é igual a todos os outros, embora alguns pensem que não.
O texto é ótimo. Reflexivo e ponderado. Aos radicais de plantão, sugiro que refaçam a leitura do texto sem tantas emoções e radicalismo. O texto é claro ao tratar de casos difíceis já no seu título, ou seja, qdo a lei é omissa, ou qdo há duas normas conflitantes, ou qdo a proposta da lei não vislumbrou a peculiaridade do caso concreto e, nesses casos, com certeza se exige a sabedoria do Magistrado para escolher o melhor caminho. O texto trata claramente de exceções e não de regra geral. Além disso, sabe-se bem que o legislador cria a lei para os casos hipotéticos e futuros, desse modo, existem casos e situações que não são previstas em todas suas dimensões, por isso, a reflexão é sempre necessária. Segundo, o argumentos de que não existem casos difíceis no Brasil, representa uma pessoa absolutamente a parte da realidade brasileira. Certamente não vale a pena o desgaste do debate. Bom ano novo a todos!
prezada mariana, são três as hipóteses que caracterizam, no entender do articulista, um caso difícil:
(i) quando inexiste regra prévia escrita (ii) quando há mais de uma regra disponível para regular o caso em exame, mas veiculando orientações divergentes; (iii) quando a regra disponível mostra-se tão agressiva ao senso comum de equidade ou de justiça que raia a absurdeza a sua aplicação.
faço notar que o item (iii) não encontra correspondência em nenhuma teoria séria que defende a cisão entre easy cases e hard cases.
de qualquer forma, se o autor pretendia discutir tão somente a atuação do juiz em casos de (i) omissão da lei ou de (ii) antinomia, o certo é que se perdeu no meio do caminho, porque, uma, não enfrenta nenhum dos problemas descritos em (i) e (ii), e, duas, está preocupado tão somente com a hipótese de (iii), esposando abertamente a tese de que normas legais podem ceder lugar a noções abstratas tais como "senso comum de equidade ou de justiça" - cabendo ao juiz, claro, dizer o que é equidade ou justiça segundo seu próprio senso particular.
veja ainda que, de acordo com o ministro, os casos fáceis seriam aqueles regidos por uma "lei válida, vigente, eficaz e boa (justa ou equitativa)" - destaque para o "boa". ou seja: sempre que o juiz achar que a lei, apesar de válida, vigente e eficaz, é em todo caso ruim, poderá ele ignorá-la, resolvendo o caso a partir de sua discricionariedade ("reflexões criadoras" é puro eufemismo). agora, veja bem: na medida em que caberá ao juiz dizer o que vem a ser uma lei iníqua ou injusta, terá ele, por conseguinte, o poder de dizer o que é um caso difícil. ou seja: ele levanta a bola e ele mesmo corta: "eu digo o que é hard case e a dou para ele a solução que achar melhor". isso lhe parece aceitável?
Muito interessante o Texo. Principalmente, pela citação do livro de Bonavides " Do Estado Liberal ao Estado Social", livro que terminei de ler a dois dias. Acredito que o autor de texto adota uma posição substantiva( material) na sua abordagem interpretativa do Direito ao caso concreto. Essa posição pode gerar alguns conflitos quando não compreendida: uma delas é ser rotulado de imediato de solipsista, antilegalista, antidemocrático e quiçá dependendo do caso e da fundamentação, ativista. O que ficou de fora, foi como afastar a aplicação de uma Lei produzida pelo congresso de forma legítima? E para isso, por exemplo, temos o controle difuso/concentrado de constitucionalidade, interpretação conforme... bem, são a seis hipóteses em que o juiz está autorizado a deixar de aplicar uma lei; que é muito bem explicada pelo jurista Streck. De qualquer forma, o texto aborda uma questão importante.
Os modelos de democracia representativa, em sua gênese, tinham por fundamento o ideal de que um pequeno grupo de representantes eleitos seria capaz de representar os interesses e anseios do grupo social que o elegeu. Contudo, esses sistemas democráticos quando idealizados não poderiam prever a realidade e a complexidade experimentada pelas sociedades modernas marcada pelo pluralismo – multiplicidade de diferentes grupos com concepções de vida diferente. Nesse sentido, é difícil estruturar um sistema institucional capaz de acomodar todas as diversas pretensões da sociedade. Mesmo em sociedades ideais em que houvesse um honesto compromisso dos representantes do povo com todos os grupos sociais existentes, não seria possível representar todo o interesse social. De tal sorte, o déficit de representatividade acaba indissociável dos modelos democráticos atuais .
O sistema representativo nasceu nos prometendo algo que hoje não está em condições de realizar . A promessa de formação de um sistema institucional capaz de representar toda a sociedade e, ainda, comprometer-se com a garantia dos grupos mais vulneráveis, já não é mais factível. Sendo consenso que o sistema representativo já não é mais capaz de responder satisfatoriamente a tais compromissos, é inegável a incapacidade estrutural das nossas instituições para acomodar os diversos interesses sociais existentes nas sociedades complexas.
Nesse cenário de crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade dos Poderes Legislativos e Executivos, verifica-se uma vertiginosa ascensão política e institucional do Poder Judiciário. Incumbe, sim ao juiz, nessa nova realidade dar conformidade ao ordenamento jurídico, buscando sim a Justiça, nos limites da nossa constituição. Não é mera criação ou vontade
Prezado Dr. Saul, não me surpreendo que o senhor não saiba o que é a justiça.
Afinal, ninguém sabe, não é mesmo? Mas todo mundo sabe - certamente também o senhor - o que é a injustiça. O que o senhor acha da lei que proíbe ao filho afetivo (sabe o que é
filho afetivo?) de receber a pensão do pai afetivo, quando este falece? E da lei que
não reconhece a isenção do imposto de renda ao portador de carcinoma maligno (câncer)
porque não está aposentado? E da lei que não reconhece o direito à pensão-maternidade
da menina que é mãe aos 14 anos? E da que não permite o reconhecimento do tempo de trabalho do menor de idade, punindo-o com a perda desse tempo, além de ter perdido a infância? E o que o senhor acha da lei que diz que o vigilante não exerce trabalho perigoso? E o que o senhor acha... enfim... Dr. Goodman, esses são casos de injustiça. O senhor concorda com essas
leis? Não sabia que elas existem? E como podemos atuar para evitar que essas injustiças se concretizem? Esse feliz legado, com muito orgulho, pude viver e assistir a alteração de algumas injustiças pelo STJ - nesses exemplos - da relatoria do brilhantíssimo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e torço para que meu filho também tenha esse privilégio no futuro, pois pairam ainda muitas outras injustiças na letra da lei! Fraterno abraço para o senhor e que Deus o abençõe em todos os dias do Ano Novo!
Então o STF tinha começado bem no julgamento sobre a reeleição no Congresso? Depois é que desandou!?
Vc é advogada Mariana Costa de Oliveira (Outros)? Já foi?
Então por que fala sobre o dia a dia entre advogado e juiz que só o advogado sabe os absurdos que acontecem nas decisões. Porque será que não se vê 1, apenas 1 advogado, falando bem dos magistrados? Contra fatos...
Caro colega, a boa lei, se deve respeitar, mas, a lei do privilégio não , ai deve a justiça prevalecer, e hoje o que encontrarmos em grande maiorias é a lei do jeitinho e do privilégio, a exemplo, o NCPC, quem ficou atento a suas regras, encotrou, as inúmeras deficiências o favoritismo estatal a ele incluido.
O que ele se propõe é acabar com qualquer segurança jurídica, invadindo competência ora do legislativo e ora do executivo. Esse é um ministro que não mereceu nem o título de bacharel em direito.
O artigo fala de excepcionalidade. Eu pessoalmente concordo com a impossibilidade de reeleição dos Presidentes e não só pq está expresso na CF, mas por ser uma forma de impedir a perpetuação do poder. Mas o ponto não é esse, se assim fosse eu citaria dezenas de precedentes judiciais que não estavam nas leis a solução do problema, o ponto é, que eventualmente, os juízes tem casos difíceis a ser decididos e que as repostas não estão claramente definidas nas leis. Sugiro uma nova leitura do texto, se assim não funcionar, aulas de interpretação de texto ajuda muito!
O que ele propõe “acabar com a segurança jurídica”?
O simpático constitucionalista Paulo Bonavides, citado no texto em edições antigas, passou a defender em edições recentes de sua obra e em seminários que participava, a necessidade de observar os limites do orçamentariamente possível, principalmente na concretização judicial de direitos fundamentais. A ponderação de direitos nos citados "hard cases" tem sido explorada pela análise econômica do direito. Enquanto na maioria dos países desenvolvidos a ponderação ocorre entre direitos palpáveis, no Brasil ela não passa de abstração no limbo judicial. Explica-se: aqui, a carga tributária é maior dentre os emergentes e já está no ponto máximo. A concessão na íntegra de todos os direitos fundamentais elencados na CF perfazeria toda a dívida japonesa, na casa dos quatrilhões. Seja insulina importada ou zolgensma, a conta não fecha. O almejado parágrafo único no art. 6º da CF nada resolverá. O equilíbrio fiscal intergeracional é em si mesmo um paradoxo, porquanto repleto de incoerências inatas. Afinal, garantir direitos sociais aos vulneráveis de hoje beneficiará muito mais a geração vindoura, que encontrará melhor acolhida. A importação das teorias estrangeiras para solo tupiniquim é só um passatempo cognitivo, à la racha cuca. Os tribunais sul-africanos que o digam. A decisões baseadas no raciocínio empregado na Alemanha e nos EUA, cuja arrecadação e pib per capita são múltiplos do nosso, laboram em limbo abstrato por puro niilismo, e não levam os direitos sociais da população a sério.
Falar de hard cases não é tarefa fácil. O tema é complexo e diversos debates surgem em razão dos poderes dos magistrados para decidirem tais processos. Entretanto, o texto é excelente e muito esclarecedor. Parabéns ao Ministro!
Belíssimo artigo! Aplicar a literalidade da lei significa, por vezes, ferir seu escopo. O juiz deve ser sensível ao desejo constitucional de justiça.
O Ministro Napoleão nos brinda com mais um excelente texto acerca de questão tão cara a jurisdição brasileira. Decidir perpassa por questões muito singulares e que devem ser objeto de constante reflexão.
Sim, fui advogada e hoje estou no serviço público, não preciso mostrar o meu CV pra me opor a ideias, aliás, atacar o oponente é algo comum do mundo dos rasos. Vejo vários advogados dos mais renomados aos mais simples elogiar juízes, o que vc acreditar não faz dela verdade absoluta p/ todos. Tendo vc como parâmetro, eu poderia dizer dizer que todos advogados são medíocres? Certamente que não. Com um mínimo de maturidade qualquer estudante de direito sabe que em todos lugares tem bons e maus profissionais. Mas como a discussão jurídica já se foi há muito, vou ficando por aqui.
Excelente texto, Ministro Napoleão! É preciso coragem para decidir enfrentando o legalismo, o que nunca lhe faltou.
Quem conhece a jurisprudência do Ministro Napoleão sabe de sua ideologia garantista, sempre presente em seus votos e opiniões, os quais invariavelmente, muito bem fundamentados e extremamente louváveis, tal como o presente artigo. Frise-se que não é necessário concordar com tal pensamento de Sua Excelência, entretanto, é extremamente importante que seu posicionamento seja sempre respeitado, não apenas em deferência ao seu legado jurídico, mas também ante à solidez dos fundamentos utilizados.
Meus parabéns caro Ministro Napoleão por sua coragem em defender arduamente sua posição ideológica, ainda que minoritária, com altivez, coragem e fundamentação suficiente, tal conduta certamente será objeto de futuras mudanças evolutivas no futuro ... mas isso somente o tempo dirá.
A justiça é integrada por diversos posicionamentos oriundos de diferentes formações, todas elas dignas de respeito e admiração, quando bem fundamentadas, como é a sua.
Meu respeito e admiração pela sua trajetória e coragem!!!
Para finalizar, queria relembrar Voltaire que dizia: "Posso não concordar com uma rodas palavras que dizes, mas defenderei até a morte o seu direito de dizê-las".
O artigo está muito defasado - e superficial -em relação aos debates atuais sobre a hermenêutica jurídica ou sobre a teoria metodológica. Se fosse para falar sobre easy e hard cases era melhor ter ficado na teoria de Hart.
Prezado colega, concordo que não é uma decisão fácil definir o conceito de casos difíceis, mas daí acreditar que o Magistrado está impedindo de pensar e avaliar as nuances de cada caso como se julgar fosse uma fórmula matemática já acho um pouco exagerado. Julgar que alguém está “fora de suas faculdades mentais” pq diverge de ideias, certamente não é uma colocação ponderada. É evidente que radicalismo nem de um lado nem de outro são aceitaveis, ao meu modesto sentir. Penso que muitos conceitos legais se desenvolveram e evoluíram a partir da construção de decisões judiciais e que foram, inclusive, instigados pelos próprios advogados. E assim a ciência evolui em todas as áreas e igualmente na jurídica. Um exemplo velho e batido é o caso da uniao homoafetiva. Foi a partir de uma decisão judicial que a definição de família evoluiu e hoje se tornou um conceito bem claro, como não era antes. Pensar fora da caixa, dá mais trabalho, mas é um exercício absolutamente salutar. E o que sustenta esse exercício é a obrigatoriedade de fundamentação p/ todas decisões judiciais.
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