Agente público comete erro grosseiro se descumpre norma científica

Será considerado erro grosseiro de agentes públicos atos administrativos que violem o direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente por descumprimento de normas e critérios científicos e técnicos.

O entendimento é do Plenário do Supremo Tribunal Federal ao manter a vigência da Medida Provisória 966, que restringiu a responsabilização dos agentes públicos a hipóteses de dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados ao combate da epidemia da Covid-19.

O julgamento aconteceu nesta quinta-feira (21/5), e a maioria dos ministros seguiu o relator, ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto, o ministro afirmou que não há inconstitucionalidade formal na MP, mas propôs a delimitação para melhoria do texto presidencial e definiu o que configura erro grosseiro.

Ele foi acompanhado pelos ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Todos concordaram que a definição de erro grosseiro precisava de balizas.  

Seguiram Barroso para definir que "autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente de normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades, internacional e nacionalmente reconhecidas".

Pode e não pode
Em seu voto, Fux foi incisivo ao afirmar que o erro grosseiro é o "negacionismo científico" e afirmou que a MP não é "uma válvula de escape para gestores mal intencionados e também não abrange corrupção, lavagem e nem atos de improbidade administrativa".

Já o ministro Ricardo Lewandowski demonstrou preocupação com a não definição de prazo de vigência das medidas, mas ponderou que o STF correria risco de legislar no tema. De toda forma, sugeriu, como obiter dictum, a referência do Decreto 6 do Congresso, que prevê os efeitos do estado de calamidade pública até 31 de dezembro deste ano.

Gilmar Mendes não foi comedido em suas críticas a atitudes do Governo Federal. Em longo voto, ressaltou a importância de decisões de gestores públicos por se guiarem em critérios técnicos. "Não podemos é sair aí a receitar cloroquina e tubaína, não é disso que se cuida! O relator deixou isso de maneira evidente, é preciso que haja responsabilidade técnica!"

Em outro momento, afirmou que a "Constituição Federal não autoriza ao presidente da República a política genocida na gestão da saúde". 

De acordo com o ministro, a gestão pública enfrenta um desafio enorme frente à pandemia, em que é necessário discutir se a extensão em flexibilizar o regime jurídico de responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos seria razoável. "A rigor a norma impugnada não inibe, tampouco atenua, a responsabilidade subjetiva dos agentes, mas apenas qualifica a modalidade culposa", afirmou.

Outras duas linhas de entendimento se formaram com os votos do ministro Alexandre de Moraes, que dava interpretação ainda mais abrangente e foi acompanhado por Cármen Lúcia, e do ministro Marco Aurélio, que divergiu totalmente.

Excludente de ilicitude civil
O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator na interpretação conforme à Constituição, mas sugeriu alterações. Ele propôs a exclusão da palavra "somente" e a suspensão integral do inciso II do seguinte dispositivo: 

"Art. 1º Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de:
I – enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da Covid-19; e
II – combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da Covid-19".

O ministro afirmou que esse trecho além de muito abrangente, poderia instituir "um verdadeiro excludente de ilicitude". Segundo Moraes, havia necessidade de afastar a possibilidade de aplicação da medida provisória aos atos de improbidade administrativa, porque a Constituição já estabelece punição mais severa a chamada ilegalidade qualificada. "A matéria está disciplinada em lei específica", explicou.

Acompanhando o voto de Moraes, Cármen Lúcia se debruçou sobre as definições de responsabilização objetiva e subjetiva e afirmou "não há espaço para irresponsabilização no Estado brasileiro.

Reescrevendo norma
A divergência do ministro Marco Aurélio foi também uma crítica a atuação da corte de modo geral neste julgamento. Para o ministro, que prega a autocontenção, o Supremo reescreveu a medida provisória. 

"O Supremo acaba de assumir a postura de consultor do Congresso ou acaba, se acolhido o que veiculou, por substituir-se ao presidente da República na edição de MP.”

A regra, disse o ministro, é evitar a judicialização de MPs, exceto quando se tratar de casos excepcionais. No período da epidemia do coronavírus, no entanto, a pauta do Supremo foi tomada por questionamentos às normas do Executivo. Marco Aurélio votou pela inadequação das ADIs até crivo do Congresso, de forma que deferiu a liminar para suspender a MP 966.

ADIs 6.421, 6.422, 6.424, 6.425, 6.427 e 6.428 e 6.431