Em decisão liminar datada de 2 de outubro de 2020, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, deferiu pedido de soltura de André Oliveira Macedo, conhecido como “André do Rap”. Somente na manhã do sábado, dia 10, André do Rap deixou a prisão de Presidente Wenceslau (SP), onde se encontrava, tomando rumo ignorado. No mesmo sábado, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, no plantão, revogou a referida decisão. A ordem de captura não teve sucesso. No dia 15 seguinte, o Plenário da Corte, por 9 votos contra 1, referendou a posição do presidente.
A repercussão pela liberdade concedida ultrapassou fronteiras. Repercutiu na França[i], na Inglaterra[ii] e na Argentina.[iii] Ela pode ser melhor avaliada pelo elevado número de acessos a uma simples consulta no Google.
Afinal, o preso André do Rap era um líder, com conexões internacionais, já condenado duas vezes por tráfico internacional de drogas, em 1ª e 2ª instâncias, somando as duas condenações decretadas pelo Tribunal Regional Federal da 3ª. Região mais de 25 anos de prisão.[iv] Ele se achava preso desde 15/11/2019, quando uma equipe da Polícia Civil paulista o deteve em uma mansão em Angra dos Reis, sendo na ocasião apreendidos dois helicópteros e uma lancha de 60 pés, avaliada em cerca de R$ 6 milhões.
Sua soltura foi fundamentada no artigo 316, par. único, do Código de Processo Penal, introduzido por emenda do Deputado Federal Lafayette de Andrada (Republicanos – MG) no chamado “Pacote Anti-crime”, tendo a seguinte redação:
"Artigo 316 (…)
Parágrafo único, Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal."
A decisão do ministro Marco Aurélio[v] adotou a chamada interpretação literal da lei ou filológica. Portanto, dizendo o parágrafo único que a prisão preventiva deve ser revisada a cada 90 dias, uma vez inexistente reexame, coloca-se o preso em liberdade, pouco importando quem é ele e qual o crime cometido.
Carlos Maximiliano ensina que “…a interpretação exclusivamente filológica é incompatível com o progresso. Conduz a um formalismo retrógrado; não tem a menor consideração pela desigualdade das relações da vida, à qual deve o exegeta adaptar o sentido da norma positiva”.[vi] Franco Montoro acresce que a interpretação gramatical “por si só é insuficiente, porque não considera a realidade social”.[vii]
Óbvio que a pessoa e a espécie de delito não podem ser dissociadas do exame do caso, sob pena da função jurisdicional revelar-se inútil. Se não fosse assim, bastava um bom programa e 11 computadores no STF. Neste aspecto, o voto de 9 ministros da Corte Suprema mantendo a decisão do presidente Luiz Fux dispensa comentários.
Porém, dois aspectos paralelos merecem referência. Primeiro: deve ser rejeitada a tese de que cabe ao juiz de primeiro grau fixar, a cada 90 dias, nova preventiva. Querer que ele acompanhe o julgamento em outras três instâncias é pretender que ele passe os seus dias a consultar processos eletrônicos.[viii] Segundo: se um juiz de primeiro grau reconhecesse o excesso de prazo e mandasse um ministro do STJ soltar um preso, no dia seguinte estaria respondendo investigação no CNJ.
Desnecessárias maiores discussões sobre o malsinado artigo 316, vejamos outros aspectos relevantes e que não têm sido comentados.
Acusações graves
O site da Folha de São Paulo, do dia 14 passado, informa sobre relatório da Polícia Civil de SP, que menciona o vultoso patrimônio do condenado, suas ligações com organizações criminosas do sul da Itália e gravações monitoradas pelo serviço de inteligência junto a presos. Nestas, segundo a notícia, constam conversas que falam da necessidade de “agilizar o ingresso de pedidos de soltura, porque o ministro, cujo nome não mencionaram, se aposentaria em meados de 2021”.[ix]
A referência é de extrema gravidade e certamente o maior interessado em aclará-la é o ministro Marco Aurélio. Afinal, é totalmente inédito que se faça, expressamente, acusação de tal tipo a um magistrado do STF. Ademais, ela foi aditada por reportagem do jornal Estado de São Paulo, que “analisou 225 decisões liminares concedidas em habeas corpus distribuídos para o mesmo ministro em 2020, sendo que a situação de 15 deles era semelhante à de André do Rap. Nesses casos, decisão foi revertida pelo colegiado, mas os acusados já estavam foragidos.[x]
Em situação ocorrida em 2015, no Tribunal de Justiça de SP, a Corte Estadual afastou o desembargador Otávio H. Sousa Lima, por ter posto em liberdade um preso pertencente a uma facção criminosa, que havia sido surpreendido pela Polícia Civil com “1,6 tonelada de cocaína em um sítio em Santa Isabel, na região metropolitana de São Paulo”.[xi] Souza Lima, que já registrava casos semelhantes, foi aposentado pelo TJ compulsoriamente em 2016.
Presos provisórios e prisão em segunda instância
Nas discussões sobre a soltura do preso, retornam os argumentos de que o Brasil tem excesso de presos provisórios e fazem-se comparações com estatísticas de outros países. A revista Veja desta semana, em bem lançada reportagem, não hesitou em criticar o excesso de população carcerária brasileira.[xii] Só faltou registrar, contudo, que no Brasil, ao contrário do resto do mundo, existem quatro instâncias e, portanto, o trânsito em julgado demora mais e as prisões provisórias levam anos para serem definitivas.
Necessidade da matéria “Direito da Segurança Pública”
Os cursos de graduação e de pós-graduação em Direito não oferecem a matéria “Direito da Segurança Pública”. No outro lado da moeda, todos os cursos enfatizam os estudos dos direitos fundamentais. O resultado é que o primeiro é totalmente ignorado pelos profissionais do sistema de Justiça e o segundo é repetido constantemente em acórdãos, muitas vezes inclusive sem qualquer necessidade (CtrlC – CtrlV).
Seria muito oportuno que o tema Segurança Pública entrasse nos currículos. Ajudaria todos, em especial os valorosos assessores de ministros de Cortes Superiores, a aprofundar-se em tais estudos nos cursos de mestrado e doutorado. Como primeira leitura, poderiam ler a obra de Roberto Saviano, “Zerozerozero”. Veriam, nos múltiplos comentários sobre organizações criminosas, exemplos como a ação de uma facção mexicana que atua na fronteira com os EUA atacando ônibus com imigrantes clandestinos, cujo cemitério clandestino descoberto pela polícia em San Fernando, 2011, revelou 193 corpos enterrados em vala comum.[xiii]
Distribuição de processos e responsabilidade administrativa no STF
Preocupado com o problema, o ministro Luiz Fux, presidente do STF, no dia 15 baixou resolução, na qual “alterou o sistema de escolha de relatores para os processos que chegam à Corte”. A partir de agora, segundo relata O Globo, “mesmo que tenha confirmado um pedido de desistência de uma ação anterior”[xiv] o relator continuará sendo o mesmo. A louvável iniciativa recomenda complemento. Seria oportuno introduzir no regimento interno da Corte[xv] dispositivo sobre a apuração de faltas cometidas pelos ministros, como a existente no regimento interno do STJ (artigo 290).
A ação da OAB
Segundo notícias não muito explícitas, a defesa do preso teria ingressado com outros HCs com pedido de liberdade, deles desistindo até que a distribuição alcançasse o ministro Marco Aurélio. Isto está claro em reportagem de Breno Pires para o Estadão, inclusive que o Ministro Gilmar Mendes manifestou-se pela mudança das regras regimentais,[xvi] o que acabou sendo feito. Ora, se há suspeita da existência de manobra fraudulenta, cabe à OAB, como maior interessada, apurar os fatos. Afinal, o advogado é indispensável à administração da Justiça e deve colaborar para o seu aprimoramento, respondendo por desvios éticos que venha a cometer (Constituição, artigo 133 e Estatuto da OAB, artigo 31).
Desestímulo nos órgãos policiais
A soltura de um preso de importância, evidentemente, origina forte desestímulo nos policiais de qualquer esfera e hierarquia. Os resultados não podem ser medidos, mas existem e pioram o sistema.
Em conclusão, o ocorrido pode gerar muitas e boas iniciativas, inclusive legais, e assim colaborar para o aprimoramento do sistema de Justiça. É o que se espera.
[i] L'affaire André do Rap ravive les menaces des jets de lave aux garanties fondamentales. Disponível em: http://www.francia.org.ve/laffaire-andre-do-rap-ravive-les-menaces-des-jets-de-lave-aux-garanties-fondamentales/ . Acesso em 16/10/2020.
[ii] BBC News. Disponível em: https://www.bbc.com/news/world-latin-america-54503709?__twitter_impression=true. Acesso em 17/10/2020.
[iii] Brasil: Crisis en la Corte por liberación de un narco. Disponível em: https://www.clarin.com/agencias/ansa-brasil-crisis-corte-liberacion-narco_0_s7ZWZ8UyV8.html. Acesso em 16/10/2020.
[iv] Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-54549497. Acesso em 16/10/2020.
[v] Disponível em: file:///C:/Users/Usu%C3%A1rio/Desktop/liminar-marco-aurelio-andre-rap.pdf. Acesso 16/10/2020.
[vi] Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 120.
[vii] FRANCO MONTORO, André. Introdução à Ciência do Direito. 25ª. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 373.
[viii] Vale aqui o princípio milenar: deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo.
[ix] Folha de São Paulo, 14/10/2020, Polícia de SP abastece ministros do STF com informações sobre André do Rap. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/10/policia-de-sp-abastece-ministros-do-stf-sobre-informacoes-sobre-andre-do-rap.shtml. Acesso 16/10/2020.
[x] O Estado de São Paulo. Metrópole. Polícia procura 21 criminosos soltos por decisões do ministro Marco Aurélio. São Paulo: 16/10/2020, A10.
[xi] Revista Eletrônica Consultor Jurídico, TJ-SP aposenta desembargador que concedeu HCs em plantões judiciais, Felipe Luchete, 28/09/2016.
[xii] Veja, reportagem de Eduardo Gonçalves, O caso André do Rap: como as prisões viraram fábricas de criminosos, 16/10/2020. Disponível em: https://veja.abril.com.br/brasil/o-caso-andre-do-rap-como-as-prisoes-viraram-fabricas-de-criminosos/. Acesso em 17/10/2020.
[xiii] SAVIANO Roberto. Zerozerozero. São Paulo: Companhia das Letras, 2014, p. 109.
[xiv] Site O Globo , reportagem de F. Vivas e M. Falcão. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/10/15/fux-altera-sistema-de-escolha-de-relatores-para-processos-que-chegam-ao-stf.ghtml. Acesso em 17/10/2020.
[xv] STF, Regimento Interno. Disponível em: https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2020/10/ristf.pdf. Acesso em 17/10/2020.
[xvi] Estadão. Breno Pires, Decisão de Fux mira manobra para escolher relator no STF. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,fux-age-contra-tatica-para-escolher-relator-no-stf,70003478457. Acesso em 17/10/2020.
"Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal." A única interpretação possível é a gramatical: Não revisou? Nula é a prisão!
Bom demais ler um artigo de uma pessoa séria, realmente preocupada com as decisões absurdas e lamentáveis de um min. do STF, o que deve ser mesmo objeto de análise por todos os que querem uma Justiça criminal decente e que proporcione segurança à sociedade! Parabéns ao autor!
Sob todos ângulos, o texto é perfeito.
Dr. Vladimir, congratulações por mais um artigo consistente e sóbrio sobre esse caso tão espinhoso. Inicio o comentário questionando justamente algo que se vem clamando levianamente, a meu ver, no meio jurídico - a tal da "segurança jurídica". Nunca aceitei bem essa expressão que, a priori, apresentava-se para mim com algo totalmente absurdo porque o Direito sempre é aplicado em função dos fatos do caso concreto, o que vai de encontro a uma "ação deliberada" com o OBJETIVO PRINCIPAL de assegurar "segurança jurídica". É claro que direitos fundamentais são mais relevantes do que outros direitos, sempre lembrando que não apenas a defesa dos direitos do cidadão, mas também do próprio Estado Democrático de Direito também estão elencados no art. 5º, inciso XLIV, da C.F. Com relação à ética na Advocacia, também, há algum tempo, reflito sobre esse tema. A propósito da absolvição em Júri com a tese da "legítima defesa da honra", realmente, algo precisa mudar no âmbito do Código de Ética da OAB. E digo isso porque, analisando vários aspectos, qualquer outra alteração prejudicaria o caráter democrático do Júri Popular, bem como sua necessidade em casos que vão muito além da racionalidade jurídica. Não li o processo muito comentado aqui na Conjur, de Minas Gerais, mas arrisco dizer que os jurados, na verdade, talvez não tenham acatado a tese da "legítima defesa da honra", mas sim tenham considerado elementos muito relevantes para a absolvição. Entretanto, como a tese apresentada foi "legítima defesa da honra", assim absolveram. De outra parte, quando o crime, de tão organizado e ousado, compromete o Estado de Direito e seu caráter democrático, as garantias constitucionais devem ser mitigadas.
Apesar do artigo 316 do Código de Processo Penal exigir o reexame da prisão preventiva do pernicioso, incompetente, parvo e ignorante rebelde primitivo em prazo certo de 90 dias, a jurisprudência, apesar de reconhecer constrangimento ilegal, apenas determina que se elimine a omissão sobre os fundamentos da prisão (HC 181.187 ED/SP, em 21/9/2020, STF - Ministro Gilmar Mendes, AgRg no HC 606.872/GO (15/9/2020) - STJ.
Contrariamente, o Ministro Marco Aurélio (HC 179.932 MC/MS, j. 5.3.2020; HC 190.463 MC/SC, j. 9.9.2020), determinando a imediata expedição de alvará de soltura clausulado.
Mas, se no "case" que originou polêmica nos meios jurídicos, o paciente, líder de gang do tráfico, já possuía condenações anteriores em curso, como aliviá-lo da prisão?
O juiz tem liberdade de hermenêutica normativa. Mas, pode, em nome de sua liberdade ocasionar desvantagem aos membros da comunidade, que cumprem as suas obrigações?
E a ineficiência vale para o civel, trabalhista, legislação de trânsito...
Vaga na escola, falta de médico, medicamento...
Tá demorando? Aceita que doi menos.
E a ineficiência vale para o civel, trabalhista, legislação de trânsito...
Vaga na escola, falta de médico, medicamento...
Tá demorando? Aceita que doi menos.
.... que leve a um resultado absurdo deve ser abandonada. Por um acaso os cidadãos brasileiros não tem direito a segurança? Segurança esta comprometia pela soltura do Andre do Rap.
Interpretações que levem a absurdos devem ser abandonadas. A interpretação literal do parágrafo único é justamente o caso. Levada ao pé da letra pode libertar elementos de altíssima periculosidade ameaçando a sociedade como um todo, desperdiçando recursos públicos e aumentando a sensação de insegurança da população. Interpretação literal = interpretação burra.
Tenho de concordar com Lenio Sctreck sobre jus terraplanismo ou terraplanismo jurídico. O "concurso...". Condenações por tráfico de drogas sem uma única apreensão e logo sem exame toxicológico."as escutas telefônicas e a prova testemunhal suprem a falta da apreensão". Revisão criminal, mais juristerraplanismo..."a mudança de jurisprudência nas cortes superiores não tem condão de desfazer a coisa julgada" Ok doutores, a Terra é plana e é o centro do universo e Galileu Galilei um herege e a teoria heliocêntrica uma fraude, pois transitou em julgado conforme o entendimento da época no tribunal do santo ofício.
Gosto de advogar, não sou obrigado a bajular e nem aceitar algumas teses toscas que caem em concursos.
No Brasil se condena por argumentos e provas que fazem os tribunais da idade média parecerem sofisticados.
Bastava algo aqui como a Brady disclosure dos EUA e todo jogo processual penal mudava.
Nos hcs que faço continuo insistindo que as ADCs 43, 44 e 54 declararam inconstitucional a prisão em segunda instância, e o parágrafo único do art 316 não desobriga os tribunais mesmo após decreto condenatório, e Gilmar Mendes e Lewandowski deram um caminho. O juízo de primeiro grau tem a oportunidade de se manifestar fundamentadamente sobre a necessidade da prisão preventiva a partir de fatos contemporâneos e concretos justificando a cautelar, ausentes tais motivos é execução provisória da pena, violação do decidido nas ADCs 43, 44 e 45. E não estou nem aí para o que pensam as instâncias ordinárias... não há bloqueio ao HC.
Foi ou não proposital o esquecimento da vontade do legislador?
De acordo!
Além da procedência dos argumentos do Eminente comentarista relativos a interpretação gramatical, nunca se deve esquecer do principio Básico,Segundo o qual, na aplicação Da lei, de se buscar Os fins sociais e as exigências do bem comum. Isso é básico e ensinado nos primeiros anos de todas as faculdades de Direito. Inaceitável que o ministro tenha se esquecido disso !!! De qualquer forma, tenho sustentado que, em todos os casos de condenação em segunda estância, se o réu estiver respondendo solto, deveria o Ministério Público requerer a prisão imediata, acrescentando como fundamento a própria confirmação condenatória, além da garantia da ordem pública quanto à possibilidade de ocorrência de fatos Semelhantes. No caso do André, tivesse ele preso também por força das outras condenações, não teria sido colocado em liberdade !!!
Estavam preocupados em emparedar M.P. e juízes e o tiro saiu pela culatra. Políticos desqualificados que se reúnem para mudar o CPP e privilegiar o bandido em detrimento da autoridade, os mesmos que ofenderam e caluniaram Sergio Moro em suas sessões de tortura no Congresso. A tal da lei de combate ao abuso da autoridade foi redigida pelos que precisam de autoridade, senão saem por aí fazendo leis.
30 milhões?
"Querer que o juiz acompanhe o julgamento em outras três instâncias é pretender que ele passe os seus dias a consultar processos eletrônicos". Até parece que os juízes brasileiros não são muito bem assessorados por servidores qualificados. Antes dos 90 (NOVENTA!) dias profere-se nova decisão, mantendo a preventiva. Basta um (UM!) servidor cumular essa função com outras que exerce na Vara e o artigo do CPP estará cumprido. Falta o Judiciário se organizar para cumprir a lei. Ponto. Lamento a soltura desse sujeito e de tantos autros, mas o ministro Marco Aurélio agiu como juiz de uma Corte Constitucional que é. Pena que com essa decisão do colegiado não há motivo para reorganizar nada no funcionamento das Varas, afinal a prisão se torna ilícita, mas nem tanto. O réu que entre com o HC para só então ser reavaliada a preventiva. Letra morta, enfim. Tenho orgulho do nosso Judiciário, mas o funcionamento das Varas deveria ter mudado depois do pacote anticrime. É demais exigir que a lei seja cumprida? O autor fala até da OAB, das polícias que ficarão desestimuladas... E o Judiciário, ficará estimulado ou desestimulado a cumprir a lei com essa decisão do Supremo? Pra mim a mensagem é obvia: mantenha-se tudo do jeito que está. Realmente, foi autofagia.
Parabéns ao professor Vladimir Freitas pela lucidez e fundamentação na análise do caso. Precisamos de maior transparência e responsabilização dos desvios éticos, para tanto deve ser devidamente investigado. Quanto a disciplina de direito da segurança, uma proposta necessária e indispensável para ampliar a discussão do tema de forma técnica e realista.
Primeiramente, vale registrar que o artigo é excelente. Porém, existe um aspecto que não vi ninguém dissertar sobre ainda.
O STF (por 9x1) invés de decretar a inconstitucionalidade do ART. 316, por desarrazoado, simplesmente decide que sua aplicação NÃO É AUTOMÁTICA.
Ou seja, na prática, o STF está "interpretando" o artigo a ser aplicado quando lhe convier. P.ex., no caso do André do Rap pegou mal, não aplica. Porém num futuro próximo, longe dos holofotes, no caso de algum corrupto qualquer poderá ser aplicado.
Sinceramente é muita cara de pau, ou a regra é válida e deveria ser aplicada ou não é válida e NUNCA deveria ser aplicada. Mas não, torna-se mais uma regra a ser aplicada SELETIVAMENTE, conforme os critérios nada objetivos do STF.
Sei nem o que é pior, a interpretação literal ou Voto Vencido ou a interpretação seletiva dos demais... esse país é uma piada.
Leio este texto com desgosto profundo, como ousa o autor dizer tão friamente, que a interpretação literal é inimiga do progresso, fundamentar em juristas que tal interpretação não leva em consideração a realidade e diferenças.
Pois lembro aos senhores que o Artigo 316, ao utilizar o termo "prisão ilegal" torna-se inseparável do Art. 5º,
, inciso LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Ou seja, eu quero saber se há doutrina ou jurista neste país que tenha a audácia de dizer que ministro, juiz ou desembargador, possa contrariar letra por letra os ditames do Artigo 5°?
Vivemos em Liliput? Em Oz? A lei não quer dizer o que a lei diz?
Lamentável que um criminoso foi solto, mas essa lei, mesmo que tremendamente controversa, visa ajudar os 39% da população carcerária Brasileira em prisão temporária, se o Estado quer alguém preso, que ao menos arque com o ônus de explicar a razão, ao invés de fazer e esquecer.
André do Rap já havia sido condenado em duas instâncias, e por crimes gravíssimos.
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