A sequência no processo-crime sinaliza apurar-se para, selada a culpa, mediante a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório, prender-se, em verdadeira execução da pena. Essa é a regra. A confirmá-la tem-se o Capítulo 3 — Da Prisão Preventiva — do Código de Processo Penal. Preceitua o artigo 311:
[…]
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
[…]
O artigo 312 revela os móveis da prisão preventiva:
[…]
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
[…]
Segue-se o § 1º, a dispor:
[…]
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)
[…]
No § 2º, pedagogicamente, está revelado:
[…]
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
[…]
Seguem-se os artigos 313 a 316 versando a matéria.
O conjunto de normas revela que a regra é o acusado — até então simples acusado, ante o princípio constitucional da não culpabilidade — responder solto, sendo exceção a prisão preventiva, também apontada como processual. Todo e qualquer preceito que encerre exceção deve ser interpretado de forma estrita. É o que nele se contém, não havendo campo para a criatividade.
Antes da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 — denominado "pacote anticrime" —, não se tinha previsão explícita sobre a duração da custódia provisória, da mitigação do princípio da não culpabilidade. Então, ficou pacificado que se deveria aferir a limitação dos dias de prisão provisória observando-se os prazos relativos à instrução processual, para chegar-se a decisão no processo-crime. Extravasados esses prazos, ter- se-ia o excesso referente à custódia preventiva.
Mais do que isso, a revelar a excepcionalidade da medida, tem-se o artigo 283 do Código de Processo Penal, declarado harmônico com a Constituição Federal na apreciação das ações declaratórias nº 43, 44 e 54. Eis o preceito:
[…]
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
[…]
Colhe-se do artigo 387 do Código de Processo Penal, mais precisamente do § 1º, que o juiz, ao proferir sentença condenatória, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva, ou de outra providência cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. Mais ainda, o § 2º encerra que o tempo de custódia provisória, prisão administrativa ou internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Mesmo diante desse balizamento normativo, os dados revelados pelo Departamento Penitenciário Nacional, Órgão ligado ao Ministério da Justiça, em 14 de fevereiro de 2020, mediante o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias de 2019, demonstram que dos 758.676 presos, no País, 253.963 são provisórios, equivalendo a 33,47% da população carcerária.
Observando o princípio da não culpabilidade, inseriu-se no artigo 316 do Código de Processo Penal preceito cogente. A cabeça do dispositivo prevê que o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para a subsistência, e novamente determiná-la, se vierem razões que a justifiquem. O parágrafo único é de clareza solar, valendo ter presente a norma de hermenêutica e aplicação do Direito segundo a qual, onde o texto da lei é explícito, não cabe interpretação. O que se dirá reescrever a própria norma, substituindo- se o julgador ao Legislativo?
Tem-se hoje, considerado o parágrafo único do artigo 316, introduzido, repita-se, pelo pacote anticrime, Lei nº 13.964/2019, que, imposta a custódia preventiva, deverá o Órgão emissor da decisão revisar a necessidade da manutenção a cada 90 dias, mediante ato fundamentado, de ofício, sob pena de tornar ilegal a prisão. Iniludivelmente tem-se preceito que atende, em primeiro lugar, a dignidade do homem, do custodiado, que não pode ser jogado, ao que o ministro da Justiça José Eduardo Cardozo disse, às masmorras, esquecido como se animal fosse. É um ser humano e deve ser tratado como tal. Em segundo lugar, a norma imperativa do parágrafo em discussão dispõe cumprir, ao emissor da decisão que implicou custódia preventiva, revisá-la a cada 90 dias, pouco importando onde esteja o processo, na maioria das vezes eletrônico. Não se trata de algo inviável, no mundo da computação. Há de haver, quer no Judiciário, quer no Ministério Público — Estado-acusador —, quer na Defensoria Pública, quer na polícia, cadastro contendo a situação jurídica daqueles que, uma vez acusados do cometimento de desvio de conduta, estejam sob a custódia do Estado. Pelo preceito, renovada a necessidade, mediante pronunciamento judicial fundamentado, da prisão preventiva, não se tem o excesso de prazo. O legislador foi explícito ao cominar consequência para o extravasamento dos 90 dias sem a formalização de ato fundamentado renovando a custódia. Previu, na cláusula final do parágrafo único do artigo 316, que, não havendo a renovação, a análise da situação do preso, a prisão surge ilegal. A tanto equivale, sem sombra de dúvida, a cláusula final: "[…] sob pena de tornar a prisão ilegal".
Garantias e franquias legais e constitucionais não são acionadas pelo homem médio. São acionadas por aqueles envolvidos em processo-crime, e isso ocorre para que haja julgamento justo. Por isso mesmo, tem-se, no artigo 261 do Código, que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Mais do que isso, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para inserir distinção não contemplada.
A garantia em análise é linear e alcança todo e qualquer custodiado, pouco importando a imputação a lhe recair sobre os ombros.
Nunca é demasiado reconhecer que a atuação do Judiciário é vinculada ao Direito aprovado pelo legislador, pelo Congresso Nacional. Nessa premissa está a segurança jurídica, a revelação de viver-se não em um regime de exceção, mas num Estado Democrático de Direito.
Sob o ângulo da autodefesa, há de reconhecer-se, como direito natural, o cidadão estar em lugar incerto e não sabido, não se submetendo a ato ilegal. Na apreciação do pedido de implemento de medida acauteladora no momentoso habeas corpus nº 191.836/SP, examinei dois temas. Quanto ao primeiro, relativo à subsistência, ou não, dos fundamentos da ordem de prisão cautelar, consignei:
[…]
2. O Juízo, ao determinar a prisão, referiu-se a dados obtidos mediante interceptação telefônica, vídeos, depoimentos e vigilância policial realizados durante investigação. Assentou participação do paciente em grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas e a apreensão de quase 4 toneladas de cocaína. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, concluiu persistirem os motivos que ensejaram a custódia. O quadro indica em jogo a preservação da ordem pública e a aplicação da lei penal. Sem prejuízo do princípio constitucional da não culpabilidade, a prisão mostrou-se viável, ante a periculosidade, ao menos sinalizada. Daí ter-se como fundamentado o pronunciamento atacado. A inversão da ordem do processo-crime — no que direciona a apurar para, selada a culpa, em verdadeira execução da pena, prender — foi justificada, atendendo-se ao figurino legal.
[…]
O segundo tema ficou ligado ao critério objetivo da duração da prisão provisória. Constatando inobservada a norma imperativa, cogente, do parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal e, portanto, extravasado o período máximo de 90 dias relativo à custódia provisória, inexistente qualquer ato renovando-a como exigido, implementei a medida acauteladora, observando, acima de tudo, a Constituição Federal: "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;" — artigo 5º, inciso LXV.
O quadro agravou-se, sobremaneira, quando o presidente do Supremo, à margem dos ditames legais e regimentais, arvorando-se em visão totalitária, censor do ato embora ombreando com o prolator da decisão, veio a afastá-la do cenário jurídico. Fê-lo, totalmente sem base legal, na suspensão de liminar nº 1.395. Tendo Sua Excelência levado o prounciamento, infrutífero — porque já solto e em local incerto e não sabido o acusado —, ao Plenário, este, nada obstante reconhecendo a inexistência do poder exercido pelo presidente, confirmou-o, por escore acachapante de 9 voto a 1. Votaram confirmando o ato do presidente Luiz Fux os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Manifestei-me em sentido diametralmente oposto. Primeiro, escancarando a visão totalitária do presidente. Depois, observando não a pura literalidade do parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, mas o objetivo da norma. Em síntese, considerado instrumental voltado a preservar a liberdade de locomoção, que tem parte única — o paciente, personificado pelo impetrante —, o Tribunal acabou por sinalizar a prisão preventiva de um acusado. O habeas corpus é ação de mão única e visa beneficiar, não prejudicar, o paciente. É possível, segundo a legislação de regência, em qualquer processo, defrontando-se o julgador com ilegalidade — no caso, cominada pela norma — a alcançar a liberdade de ir e vir, implementar ordem, não havendo campo para cogitar-se do instituto da supressão de instância no que, em última análise, objetiva beneficiar, jamais prejudicar, a parte — repita-se no habeas corpus unicamente o paciente, atuando o Ministério Público como fiscal da lei, não integrando, por isso mesmo, a relação jurídica processual.
Na atuação individual, considerado exame de pedidos de tutela de urgência, tendo em vista a decisão do Pleno, tenho ressalvado óptica pessoal em sentido diverso, assentando descaber, no campo precário e efêmero, o afastamento da custódia, deixando para tornar efetiva a compreensão sobre o tema por ocasião do julgamento em colegiado.
Ao tomar posse em cargo de Juiz, há 41 anos, mais precisamente em 6 de novembro de 1978, jurei observar a Constituição Federal e as Leis da República. Assim hei de encerrar os dias judicantes, quando deixarei o ofício com o sentimento do dever cumprido.
Excelente artigo do Ministro do STF, Marco Aurélio, um dos gênios da raça!!!
O que se vê hoje é uma grande maioria de juízes se acovardando em aplicar a lei, principalmente quando a decisão pode desagradar a turba ignara. É mais cômodo contornar a lei para receber os aplausos da manada. Eis a questão.
Parabéns Ministro vossa Excelência fez o certo num estado democrático de direito e respeitando a constituição!! Infelizmente o Ministro Fux e demais decidiu por conivência com a torcida e sem base jurídica.
Entristece-me ver que um ministro do STF se veja na necessidade de explicar que apenas cumpriu a lei a Constituição. A excessiva exposição pública dos ministros do STF parece fazer alguns se preocuparem mais com o que dirá a opinião pública, do que em cumprir as leis da República e a Constituição. Parabéns, Ministro Marco Aurélio, o senhor não está sozinho!
Aplaudo o Ministro Marco Aurelio, não entrando no merito do acusado solto, afirmo que prisão provisoria deve ser exceção e não a regra. ponto e muitos pontos. vivemos uma hipocrisia absurda, ridícula, com alguns membros do judiciário e MP querendo holofotes o tempo todo se esquecendo da enorme responsabilidade que recaem sobre seus ombros. só nos resta: Que DEUS NOS ACUDA.
Não obstante todo o estardalhaço decorrente da concessão do habeas corpus a favor do preso famoso no mundo do crime, é necessário afirmar que o Ministro Marco Aurélio, à luz da lei, julgou corretamente. Se o conteúdo legal é bom ou ruim, se atende ou não ao interesse do Estado punitivo, então deve-se reformar a lei. Agora, dizer que a decisão do ministro está equivocada, isso não. O julgador imparcial julga conforme os fatos, sem verificar o nome da parte na capa do processo. Tivesse ocorrido a mesma situação processual como um criminoso do colarinho branco, certamente o desfecho na mídia não seria o mesmo e talvez o presidente da Corte não teria cassado a decisão e submetida ao plenário.
Professor Luiz Guerra
O ministro Marco Aurélio decidiu corretamente, de acordo com a lei, até porque não tinha como decidir diferentemente na ação de habeas corpus, a não ser que quisesse cometer um absurdo jurídico. Os errados e culpados no caso foram outros, inclusivamente o paciente já condenado, que se evadiu. Agora, é procurá-lo, prendê-lo e renovar a preventiva tempestivamente como exige a lei. É isso. O resto é somente conversa inescrupulosa de quem defende a inobservância da Constituição e da lei.
Excelente aula do Ministro Marco Aurélio. Simples, objetivo e didático, somente não o entende quem não quer!!! Nesse episódio todo, ainda continuo sem entender por que não se fala em investigar aqueles que, devendo se manifestar sobre a oportunidade da manutenção ou não da prisão preventiva, não o fizeram??? Estranho não??? Afinal, tratava-se de um preso tido e havido como de alta periculosidade!!! Não se tratava de uma criatura encarcerada por ter furtado um pacote de arroz!!! Diante desse silêncio, só nos restam duas possibilidades: ou o diabo, ou seja, o preso não é tão feio quanto o pintam ou houve negligência injustificada!!! Portanto, entendo ser indispensável a constituição de uma CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito a fim de se apurar o que realmente houve, pois é o dinheiro do cidadão contribuinte que financia todo o aparato policial e judicial empregados.
2(continuação)… E a mesma história haverá de prestar seu testemunho da saudade que a sociedade sentirá de ministros comprometidos ética e moralmente com o dever de respeitar, cumprir e fazer cumprir as leis e a Constituição Federal sem discriminar pela capa do processo, mas compromissado apenas com o conteúdo dos atos que concretizam seu desenvolvimento rumo ao pronunciamento final, a decisão transitada em julgado.
Não há o que acrescentar ao artigo sob comento. Não há como refutar os argumentos apresentados a não ser com socorro à criatividade que invade e usurpa a competência do legislador para alterar a norma que ao Judiciário incumbe apenas aplicar. Para a infelicidade do brasileiro, assistiu-se no caso do famigerado HC 191.836/SP, e também no discurso de posse do atual presidente da Corte (min. Luiz Fux), a derrocada do Tribunal à consternação que por vezes a concretização do direito causa na sociedade. Não há vencedor nessa peleja. É um jogo de perde-perde. Perdem todos: o direito e a sociedade.
Vivemos hoje, guardadas as devidas proporções, uma situação muito semelhante àquela retratada em “Magistrados e Feiticeiros na França do Século XVII”, de Robert Mandrou. Vivemos temos estranhos, mas seguimos alentados no exercício da advocacia porque ainda há um ministro como o Ministro Marco Aurélio.
Que sua atuação seja exemplo a ser seguido pelas novas gerações de magistrados, e que Deus nos abençoe em nossa jornada em meio às turbulências por que passamos.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O artigo do Ministro Marco Aurélio apenas reforça a enormidade de sua grandeza jurídica. É um gigante que se erige e eriça na defesa da Constituição.
Cumpre como poucos não apenas o mister de que está incumbido, mas, antes de tudo e mais importante que tudo, o cumpre de forma inigualável o compromisso ético e moral que decorre do juramento que todo juiz presta ao tomar posse do cargo. Coisa raríssima nos dias que correm, em que se assiste a juízes irascíveis, covardes, que não titubeiam em usar o poder no qual estão investidos para retaliar e aplicar represálias a seus críticos ou censores, sem explicitar seus verdadeiros motivos que os levam a tanto, fazendo com que muitos advogados se acovardarem do mister de lhes endereçar as críticas devidas receando a represália que invariavelmente atinge o jurisdicionado e cuja estrutura lógica assimila-se a um ato terrorista.
Deveras, segurança jurídica decorre da aplicação do texto da lei, sem interpretações mirabolantes, sem truques do tipo “mandrake”, “abracadabra”, como se tem visto, infelizmente, há muito, mas com especial e preocupante agravamento nas últimas duas décadas, a inquinar a credibilidade do Judiciário, visto como ente realizador de uma justiça em que prima a desonestidade intelectual, o argumento de conveniência, em lugar da justiça parelha com a letra da lei.
Não faltam argumentos intelectualmente desonestos quando se trata de contornar ou mesmo burlar a lei, ou editá-la, onde apenas o legislador poderia fazê-lo.
Esse gigante do STF fará falta quando deixar o cargo. Suas pegadas já estão, decerto, marcadas na história de nossa Suprema Corte. (continua)…
Bravo zulu, Ministro!
O artigo de maestria hermenêutica e didática constitucional, "mutatis mutandis", remete lembrança à passagem da literatura jurídica no século 18, com o Conto do Moleiro de Sans-Souci (de François Andrieux), descrevendo episódio do rei da Prússia, Frederico II, interessado na propriedade imóvel de um moleiro em Berlim, quando afirmou que lhe tomaria o bem (um moinho) herdado de seu pai se ele não lhe vendesse; o moleiro, confiante na instituição da Justiça, disse: "Tomar-me o moinho? Só se não houvesse juízes em Berlim!”. E são nesses juízes brasileiros que confiamos e que esperamos que não vistam as vestes de um rei totalitário. Que apenas cumpram a Constituição Federal, e assegurem os direitos e as garantias individuais.
Sigo a corrente daqueles que têm a lucidez de ver no Min. Marco Aurélio um grande juiz que bem entende o seu papel como magistrado. Com certeza a boa atuação do Min. ficará gravado na história do STF.
Continuo a parabenizar o Ministro MAM, como já se tornou de praxe.
Ressalto inclusive, que tanto a Lei quanto a decisão deste gigante estão certos e adequados.
Finalmente o Legislativo teve coragem de acabar com a falta de prazo de custódia provisória.
A decisão do Ministro Marco Aurélio foi legal e corajosa, dentro dos estritos ditames do dispositivo.
O parágrafo único do art. 316 do CPP, com a redação dada pelo "Pacote Anticrime" não previu nenhuma excepcionalidade, conforme descrito na maioria dos votos contrários que restaram vencedores, portanto, correta a decisão sobre a concessão do HC.
Estranhamente, pouco se ouviu acerca da responsabilidade dos parlamentares que acrescentaram o par. único no texto da lei.
Tenho somente elogios para o Exmo. Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, pois as suas decisões sempre foram corajosas e de acordo com a Carta Magna e a legislação.
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Seus votos, por diversas vezes, são diferentes da maioria. O motivo é simples, observância total e irrestrita da Carta Magna e da legislação.
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Jamais o Ministro MARCO AURÉLIO deu decisões diferentes para casos iguais !!!
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Seu trabalho é merecedor de todos os elogios, irá deixar saudades!
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Desejo-lhe quatro coisas: Alegria, Paz, Saúde e Vida Longa.
No momento em que a Corte perde os dois decanos estaremos no caos jurídico que se avizinha...
Tem se dado como o novo normal parte dos Ministros se cinduzirem de modo proativo, criando o direito, inovando.
E os sinais apontam que irá piorar essa tendência de se abandonar os regulamentos preestabelecidos por quem tem legitimitade para tanto, o Poder Legiferandi.
A pressão da mídia, do clamor público e de toda sorte de fontes jamais deveriam servir para a consciência e convicção dos julgadores, especialmente daqueles que tem por dever precipito garantir a obediência a Carta Magna.
Assusta essa situação.
Ainda há juízes no Brasil! Aplicar a lei passou a ser uma faina perigosa nestes tempos eletrizantes e espetaculosos em que vivemos. Corretíssima a posição do ministro Marco Aurélio! O juiz e o promotor de base que assumam os seus erros...
Foi simplesmente uma decisão estapafúrdia do Min Marco Aurélio. Aliás, não sei o que é mais estapafúrdio: a decisão original ou este artigo tentando mostrar que foi correta ou a concordância dos comentaristas.
É óbvio ululante que a norma não pode ser interpretada na sua literalidade. O que deve pesar mais? O vencimento de um prazo ou os motivos que levaram para a prisão preventiva? O que os legisladores quiseram assegurar com essa norma? A libertação de qualquer preso indistintamente ou somente daqueles cujos motivos para a preventiva não mais existiriam? Pela amor de Deus, é só pensar um pouco....
O ministro Marco Aurélio merece todo o respeito, sem dúvida. No entanto, há um problema no texto:
"Sob o ângulo da autodefesa, há de reconhecer-se, como direito natural, o cidadão estar em lugar incerto e não sabido, não se submetendo a ato ilegal."
Data venia, um ministro do STF não pode se dar ao luxo da inocência, acreditando que o traficante fugiu apenas em razão do "ato ilegal". A fuga já era orquestrada, como noticiaram vários veículos de imprensa. Em suma, decisão equivocada, como tantas outras em habeas corpus, embora jamais se negue a grandeza do jurista.
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