"No dia em que há uma operação no primeiro grau, seja prisão ou busca e apreensão, eu começo a receber exceção de suspeição, Habeas Corpus, exceção de incompetência, recursos contra apreensão de bem, pedido para liberação, embargos de terceiros. Eu começo a conhecer o processo. Quando ele chega no tribunal, e não estou me relatando a um processo específico, chega com uma gama de informação e decisões praticamente já tomadas" [1].
Esse trecho da entrevista de um respeitado desembargador é sintomático de mais um grave problema do sistema judiciário brasileiro e do nosso primitivo processo penal: a errônea forma de cognição e construção do convencimento do julgador em grau recursal.
Importante sublinhar que não está em discussão a seriedade e honestidade intelectual desse magistrado e tampouco estamos nos referindo a qualquer caso concreto. O problema não são ele, o magistrado entrevistado, e sua declaração, mas o sistema processual penal brasileiro, que o coloca no lugar errado, demonstrando uma vez mais que a estrutura inquisitória e primitiva que temos, não cria condições de possibilidade de real e efetiva imparcialidade e, não raras vezes, sequer de um devido processo.
É um modelo processual e de administração da Justiça que conduz ao viés confirmatório [1] (erro) e a cognição precoce (imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos). Nosso processo não cria condições de possibilidade para que exista "originalidade cognitiva" (originalità della cognizione), igualdade cognitiva (a nosso ver, a essência do contraditório) e até de imparcialidade do julgador.
O juiz brasileiro de primeiro grau entra no processo contaminado pelos pré-juízos que é levado a fazer na investigação preliminar. O julgador recursal (no caso, desembargadores estaduais ou federais e posteriormente ministros) também é levado para o mesmo terreno minado das pré-compreensões. O juiz começa a formar sua convicção (errônea, parcial e precoce) quando é chamado a decidir sobre os incidentes da investigação.
É evidente que isso nos leva a que o tribunal saiba demais e antes do momento correto. Sabe demais sobre o que não deveria sequer ter contato, ou seja, a partir de meros elementos informativos (ou atos de investigação) que não são "provas", que não servem para a sentença e tampouco condenar ou absolver alguém. Como já explicamos à exaustão [2], não há que se confundir atos de investigação (feitos no inquérito e destinados a formar a opinio delicti do acusador) com os atos de prova (aquilo que se produz em contraditório judicial, no processo e se destina a sentença). Por conta disso, sustento há mais de 20 anos a imprescindibilidade da "exclusão física dos autos do inquérito", finalmente recepcionada no artigo 3º C, § 3º do CPP.
Isso serve para assegurar a originalidade cognitiva e a garantia de ser julgado com base em prova (e jamais em meros atos de investigação), mas, para tanto, é imprescindível a exclusão física dos autos do inquérito (ou não inclusão nos autos do processo) e a adoção do sistema duplo-juiz, isto é, a separação entre o juiz da investigação e do juiz da instrução e julgamento no processo. O instituto do juiz das garantias — nomenclatura adotada no Brasil e em outros países — é crucial para dar efetividade a essas garantias referidas.
E aqui está o problema trazido nesta semana: nada disso é observado em segundo grau!
Retornemos à fala honesta do desembargador — citada no início —, que reflete a realidade de todos os julgadores de segundo grau: ele começa a "conhecer" do caso penal e formar sua convicção no dia da operação. Ou seja, muito antes do momento correto ele já começa a formar a imagem mental, uma pré-compreensão costumeiramente deformada pela unilateralidade da narrativa probatória (como sói ocorrer na fase de investigação, é o domínio da narrativa unilateral da acusação).
Obviamente não podemos continuar com essa prevenção desde o primeiro Habeas Corpus. O desembargador ou ministro que conhece e decide o primeiro Habeas Corpus, lá no dia da deflagração da operação policial, e todos os posteriores recursos e ações de impugnação utilizados na fase preliminar, será o mesmo que depois irá julgar a apelação e demais recursos que envolvam o mérito da causa. Mantemos e potencializamos todas as críticas há décadas feitas em relação a contaminação do juiz de primeiro grau, agora aplicáveis ao julgador de segundo grau (e tribunais superiores).
Ainda que se adotem o juiz das garantias e a exclusão física dos autos do inquérito, seguimos com o gravíssimo problema que é o de manter sempre o mesmo desembargador/ministro do início ao fim da persecução penal. Seguimos, agora em segundo grau ou superiores, com o imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos, que acaba por fulminar também a imparcialidade judicial.
Dessarte, é preciso atentar para o problema da prevenção — como causa de exclusão e não mais de fixação — também em grau recursal, para que o impedimento também exista em grau recursal. Não há nenhum argumento para justificar a blindagem cognitiva dos julgadores de segundo grau, por elementar. Eles também são juízes-no-mundo, suscetíveis do viés confirmatório e da dissonância cognitiva.
E como se poderia operacionalizar isso, de forma viável?
No mínimo fazendo uma separação entre recursos e ações de impugnação impetrados na fase preliminar e contra atos ali praticados, dos recursos e ações de impugnação interpostos na fase processual e afetem o mérito do caso penal e a sentença. No mínimo, o relator (e câmara ou turma) que julga a apelação (contra a sentença) não pode ser o mesmo que já está contaminado pelas diversas decisões que foi chamado a tomar em relação aos atos da fase pré-processual.
Por outro lado, sustentar que cada recurso ou ação da defesa vá para um julgador diferente seria inviável por vários motivos de ordem prática. Mas podemos racionalizar: separar a câmara ou turma que julga o Habeas Corpus, o mandado de segurança e demais incidentes da investigação daquela turma/câmara que vai julgar o recurso de fundo (apelação, recurso em sentido estrito ou nos tribunais superiores, o recurso especial e extraordinário). A prevenção tem de ser repensada também nos tribunais.
Enfim, precisamos construir uma alternativa para assegurar que os recursos que tenham por objeto o mérito do processo, sejam julgados em grau recursal por desembargadores e ministros não contaminados, que tenham também originalidade cognitiva.
Já me antecipo às críticas de que essa proposta é utópica, desnecessária e alucinada. Já estou acostumado, depois de tantos anos, ao mal-estar causado por quem ousa sair da caverna e voltar, dizendo para os que lá estão, de costas para a porta, que eles precisam sair das sombras. Nada diferente dos ataques que sofro por defender, há mais de 20 anos, entre outros, a efetivação plena do sistema acusatório; a vedação do juiz-ator-inquisidor que atua de ofício; a imprescindibilidade do juiz das garantias; a exclusão física dos autos do inquérito; a necessidade de se ter prazo máximo de duração da investigação, do processo e da prisão cautelar, com sanção (solução processual de extinção ou concessão de liberdade); da criação de um instrumento para que os jurados fundamentem sua decisão no júri; de que a prova seja integralmente produzida no plenário do júri e não na primeira fase; e tantas outras questões. É apenas mais uma provocação para jogar luz no sombrio, primitivo e inquisitório processo penal brasileiro, ainda que provavelmente levemos muitos anos para mudar essa realidade, mas eu penso como o velho plantador de tâmaras no deserto:
"Existe um ditado árabe que diz: 'Quem planta tâmaras, não colhe tâmaras!'. Isso porque, antigamente, as tamareiras levavam de 80 a 100 anos para produzir os primeiros frutos. Atualmente, com as técnicas de produção modernas, esse tempo é bastante reduzido, porém o ditado é antigo e sábio.
Conta-se que certa vez um senhor de idade avançada plantava tâmaras no deserto quando um jovem o abordou perguntando: 'Mas por que o senhor perde tempo plantando o que não vai colher?'. O senhor virou a cabeça e, calmamente, respondeu: 'Se todos pensassem como você, ninguém colheria tâmaras'. Ou seja, não importa se você vai colher, o que importa é o que você vai deixar. Cultive, construa e plante ações que não sejam apenas para você, mas que possam servir para todos e para o futuro.
Nossas ações hoje, refletem o futuro".
[1] https://www1.folha.uol.com.br/poder/2021/03/lava-jato-vive-guerra-de-narrativas-e-avancos-causaram-reacoes-diz-relator-da-operacao-na-2a-instancia.shtml.
[2] Sobre o tema, recomenda-se a leitura de Alexandre Morais da Rosa e Paola Bianchi Wojciechowski na obra "Viéses da Justiça", EMais editora.
[3] Especialmente na obra "Direito Processual Penal", 18ª edição, editora Saraiva, 2021.
Belo texto.
Como sempre, um excelente texto, que nos impulsiona a continuar lutando pelas garantias e pela melhora do nosso sistema penal.
O nobre colega Aury escreveu certo por linhas certas. Advogado criminalista não é "advogado de bandido" como muito se ouve, de forma depreciativa, mas um defensor de direitos e garantias, além de um processo justo e imparcial.
Parabéns Aury.
Discordo de muitas propostas do articulista, especialmente aquelas construídas pela “doutrina” que se diz “garantista” e que na verdade se presta tão somente aos interesses dos réus, deixando de lado as vítimas e a sociedade (invencionice brasileira que adoece nosso sistema jurídico falido). Ainda assim, respeito sua honestidade intelectual e defesa intransigente do sistema acusatório constitucional. Ao contrário de outros colunistas deste site, o professor é coerente com suas ideias, além do inquestionável saber jurídico.
Discordo de muitas propostas do articulista, especialmente aquelas construídas pela “doutrina” que se diz “garantista” e que na verdade se presta tão somente aos interesses dos réus, deixando de lado as vítimas e a sociedade (invencionice brasileira que adoece nosso sistema jurídico falido). Ainda assim, respeito sua honestidade intelectual e defesa intransigente do sistema acusatório constitucional. Ao contrário de outros colunistas deste site, o professor é coerente com suas ideias, além do inquestionável saber jurídico.
Texto que traz a paridade de armas no Processo Penal. É polícia, promotor, Juiz, Tribunal, sociedade e mídia contra o Réu, que dispõe de defensor que recebe um 'lanche' do Estado para fazer a sua defesa. Depois do teatro e do mosaico formados, as vezes durante meses, pela 'inteligência, sobram 10 dias para o Réu fazer a defesa, com todas as provas e informações que deve juntar no seu interesse. E com o defensor mencionado acima. Esta carga acusatória, ainda mais com um Ministério Público com voracidade condenatória insana, muitas vezes 'amigo' do Juiz, que talvez mesmo numa sentença de morte, opine pelo não provimento do recurso por parte do Réu, torna a igualdade mera utopia e a ampla defesa se torna suprimida.
Este pacote anticrime só trouxe insegurança jurídica, seletividade e a cadeia de custódia da prova parece que nem existe. Pegam o vestígio, fazem uma porcaria de uma perícia e um relatório de 3 linhas e destroem o vestígio, por exemplo real, uma arma. O tal pacote só serve para alguns 'sortudos' do colarinho branco.
Aqui, sala de Juiz e MP ficam no mesmo local, no mesmo cômodo, e sempre conversando na mesa, separada por uma divisória. Uma reunião de Deuses. Até me emociono quando vejo.
Hoje Ministério Público chega a burlar a própria Lei para poder pedir condenação de quem quer que seja. Joga uma denúncia instruída com inquérito comandado por Delegado, pede a condenação, Tribunal julgando trilhões de recursos em minutos e a situação do Réu já é de se imaginar.
Ministério Público é tido como fiscal da Lei. Data vania, não consigo enxergar tal múnus.
Eu só reitero aqui, como nos outros posts, que o artigo 6° da OAB deve ser revogado, pois o ordenamento jurídico brasileiro já se encontra abarrotado de anedotas jurídicas e letras mortas.
Aqui no Tribunal de Justiça de SP, o Paciente com pena vencida há 5 meses, com informação do próprio juiz, que na ocasião era incompetente para julgar, mas frisou tal situação no despacho, teve a liminar em Habeas Corpus negada por falta de amparo legal.
Em outra ocasião, 'não obstante o Artigo 311 do CPP tenha passado a proibir a conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício, o legislador deixou o Artigo 310, II do mesmo diploma, topograficamente logo acima, para não sair do 'contexto', e assim o MP poder opinar nesse sentido para não pecar e reconhecer a inocência do Réu ou mesmo seu direito a liberdade provisória e relaxamento de prisão. Essas matérias devem ter esforço despendido no STJ, pois em primeira instância e no Tribunal de Justiça, tudo é cumprimento de tabela, como assinatura de advogado num contrato social. É assim que penso e sigo isso, muitas vezes até sendo agressivo injustamente com quem não merece, mas sempre com as devidas desculpas supervenientes.
Única coisa que me alegra nisso tudo é poder estar perto dos deuses. A advocacia, nocauteada, só está servindo para cumprir tabela, afogada em política e vaidade. O que nos resta é assistir aos julgamentos da mídia cancelados pelo Tribunal competente. É desanimador.
E palmas para o Tribunal que é super eficiente, eis que julga trilhões de recursos em minutos.
A OAB esculacha e representa em casos de aviltamento de honorários. No entanto, vejam o que pagam aos advogados vinculados ao Convênio OAB/Defensoria aqui em São Paulo.
Advogado hoje, nesse barril jurídico à beira da explosão que vivemos, só serve para aliviar, ou seja, falar que estão sendo respeitados os postulados constitucionais, cumprir tabela, aguentar juiz e promotor e sobreviver como um computador, no "copia e cola". Para que elaborar uma grande tese sendo que será 'autuada' sem que ninguém lerá ao menos uma vírgula, além do pedido? O mundo jurídico aqui no Brasil virou SORTE e cumprimento de tabela, serviço burocrático, mais do que de bancário.
Que alguma força superior desconhecida que não seja Deus venha ao socorro de todos nós, advogados e jurisdicionados. O colapso está por vir e nem o Deus irá salvar.
Aproveitarei a opirtunidade para manifestar minha admiração ao autor do tópico, que para mim, hoje em dia, é autoridade em matéria processual penal. É minha leitura de cabeceira. E aguardo ansiosamente o livro 'Prisões Cautelares'.
Abraços!
Devemos ter um Juiz de Garantias (para decidir as questões pré-processuais e, mesmo durante o processo, pedidos como de prisão preventiva e busca e apreensão) e outro Juiz de Mérito (decidir se o acusado deve ser condenado ou absolvido e, se condenado, que penas aplicar-lhe). Devemos ter vários Desembargadores de Garantias e outros de Mérito. Não bastam só três, porque poderia haver recursos internos. Digamos que, numa questão atinente às garantias, seja suscitada a inconstitucionalidade de alguma lei, a decisão seria do Órgão Especial. Melhor, assim, que tivéssemos um Tribunal de Garantias e outro Tribunal de Mérito (dois TJs em cada Estado, dois TRFs em cada Região da Justiça Federal). Nessa linha, criemos, também, um STJ de Garantias e um STJ de Mérito. Mais: um STF de Garantias e um STF de Mérito.
É claro que o acusado tem que poder recorrer (muitas vezes) a cada um desses Tribunais (tanto os de Garantia quanto os de Mérito). E, evidentemente, só PENSAR em cumprir qualquer pena depois, bem depois do trânsito em julgado.
Isso pode aumentar muito as chances de prescrição? Pode, mas isso é ótimo para criminosos e seus advogados, não é mesmo?
E não nos esqueçamos de, sempre e sempre, ficar reclamando que “o Judiciário brasileiro é o mais caro do mundo e presta um péssimo serviço”.
Concordo plenamente!
Excelente reflexão proposta pelo autor. Há anos que também defendo que algo tem que ser feito para evitar essa contaminação nos atos revisionais e recusais. No direito processual francês há uma preocupação para que o órgão julgador só tome conhecimento do conteúdo do processo através dos advogados das partes no momento da sustentação perante a Corte. Até esse momento nenhum deles pode ter tido contato com as provas ou alegações das partes. Já é alguma coisa.
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