A circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. A partir desse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) que previam a incidência desse imposto sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos.
Nelson Jr./STF
A decisão foi tomada no Plenário virtual da Corte, em julgamento que se encerrou à 0h deste sábado (17/4). Votaram com o relator, ministro Edson Fachin, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Nunes Marques e Gilmar Mendes. Ou seja, o relator foi acompanhado por unanimidade
O caso julgado se refere a uma ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. Um dispositivo da Lei Kandir prevê que o fato gerador de ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". Assim, para o autor da ação, deve-se adotar o entendimento de que a circulação de mercadorias, para fins tributários, é a econômica, e não a jurídica — isto é, não é preciso ocorrer transferência de titularidade.
Para Fachin, no entanto, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.
Assim, o relator votou por julgar improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11 (parágrafo 3º, II), 12, I (no trecho
"ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"), e 13, parágrafo 4º, da Lei Kandir.
O relator lembrou que há diversas decisões proferidas, em Tribunais Superiores e de Justiça, que têm contrariado essas normas da Lei Kandir. Assim, por haver essa divergência entre Judiciário e Legislativo, admitiu a ação.
Um dos entendimento judiciais citados é do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a Súmula 166, segundo a qual "não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Clique aqui para ler o voto do relator
ADC 49
*texto atualizado às 9h deste sábado (17/4)
Com todo o respeito ao STF, mas vejo que de uma forma bem simples o Acórdão do STF não enfrentou a questão dos estornos de créditos de ICMS lançados na escrita fiscal (aquisições).
Nesse sentido, busquemos a demonstração ou visualização gráfica quando o Mestre Ruy Barbosa Nogueira fez alusão ao fatos gerador x campo de incidência do ICMS ao demonstrar os aspectos delineadores dos 4 fenômenos tributários, quais sejam : Imunidade, Incidência, Não-incidência e Isenção e sua famosa obra "Curso de Direito Tributário", 10ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1990, página 172.
Ora, pode-se concluir, se não está no campo da incidência, da isenção, da imunidade, se encontram as transferências no Campo de não-incidência.
E se assim o é, os créditos de ICMS devem ser estornados e quando já sabedor o Contribuinte que irá transferir a mercadoria NÃO pode nem lançar os créditos, pois já ciente de que num ato subsequente terá a não-incidência, nos termos do que manda a CF (artigo 155, §2º, inciso II).
Então ficou aquele Acórdão de "pé quebrado", pois nos estritos termos da CF haverá a CUMULATIVIDADE do ICMS no caso em questão quando do não lançamento ou estorno do ICMS.
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