Delgado: O poder moderador e o exercício imoderado do poder

"Mas muito mais frequente é os homens serem distraídos de seus principais interesses, mais importantes, mas mais longínquos, pela sedução de tentações presentes, embora muitas vezes totalmente insignificantes. Esta fraqueza é incurável na natureza humana"
David Hume

Quando Rui Barbosa, nos primórdios do século 20, em célebre discurso, fez uma interface entre a Medicina e o Direito, ele atentou para um ponto essencial: se um micróbio invade o organismo saudável, cabe a este se defender. A febre, ao contrário do que se pensa, é um prognóstico animador: é a vitalidade que acorda e luta, é a fagocitose, a resposta do sistema imunológico frente à doença. O problema não é, portanto, o organismo pouso saudável encontrado pelo microrganismo nocivo, mas esse último, verdadeira chaga que tenta castrar a força vital.

Não se pode, assim, culpar o organismo por algo que está fora dele. Ele é uma engrenagem fabulosa vocacionada à manutenção da vida, não da morte. É o micróbio que tenta difamá-lo, desonrando a sua real vocação, construindo uma incontestável causa de pedir digna do ajuizamento de uma ação cível para reparar, material e moralmente, o cometimento desse verdadeiro crime contra à honra.

Do mesmo modo, não se pode, em razão do despreparo acadêmico, da insensibilidade política, do anacronismo, perverter a função de um instituto, embora seja isso que se queira fazer com o poder moderador. O poder moderador, com todas as características que se verão a seguir, não sobreviveu e hoje é um poder a ser exibido em museu. O seu lugar é a História do Brasil. É defeso, todavia, contaminá-lo com o exercício imoderado do poder, esse, sim, perigoso micróbio a ser combatido pelas forças humanas, como o organismo expurga das suas veias o pus dos seus envenenadores.

A origem do poder moderador
Antes de tudo, cabe afirmar que, em verdade, o poder é uno. É do Estado a unidade do poder. O que é repartido, ou melhor, tripartido hoje, conforme o artigo 2º da Constituição Federal, são as funções exercidas pelo Estado. Assim, o princípio da separação dos poderes, ou, tecnicamente, de funções presente naquele artigo constitucional impõe que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

Essa trindade funcional constitucional foi idealizada por Charles-Louis de Secondat, o barão de Montesquieu, em seu "L´Esprit des Lois". Montesquieu pode ser considerado um discípulo dos filósofos clássicos, sendo influenciado por Aristóteles, por exemplo, na medida em que apresenta fórmulas de uma ordem racional e universal, mas também fórmulas que acentuam a diversidade dos costumes e das coletividades históricas, o que dá, à sua obra, um cunho sociológico. A essência de sua filosofia política é o liberalismo: o objetivo da ordem política seria assegurar a moderação do poder pelo equilíbrio entre eles, o equilíbrio entre o povo, nobreza e rei na monarquia francesa ou inglesa; o equilíbrio entre o povo e os privilegiados, entre plebe e patriarcado na República romana. Para ele, em síntese, a moderação do poder exigia o equilíbrio entre os poderes.

Montesquieu delineou um sistema de freios e contrapesos — checks and balances [1] —, de modo que cada poder deve respeitar a esfera de atribuição dos demais, atuando, todos, harmônica e independentemente.

Assim, cada poder possui sua função típica, mas pode atuar atipicamente, sem que isso não destitua a legitimidade da sua atuação. Exemplo: o Poder Executivo tem, como função típica, a gestão da máquina pública enquanto ente administrativo. No entanto, quando ele edita uma medida provisória, ou uma lei delegada, está atuando atipicamente. Do mesmo modo, quando julga, por meio de procedimentos administrativos, uma determinada demanda tributária, está exercendo, atipicamente, a função jurisdicional. O Poder Legislativo, por seu turno, não foge à regra: tipicamente, ele inova na ordem jurídica editando atos genéricos e abstratos denominados "lei", e fiscaliza, com os Tribunais de Contas, seus órgãos auxiliares, financeiramente o poder público. Atipicamente, no entanto, ele administra seus assuntos internos, dispondo de sua organização e julga o presidente da República — o Senado — pela prática de crime de responsabilidade. Nada de diferente ocorre com o Poder Judiciário: ele, tipicamente, aplica as leis na medida em que é provocado, exercendo, assim, a função jurisdicional e, atipicamente, administra seus assuntos internos, e legisla, por meio da elaboração de seu Regimento Interno.

O poder moderador, como se vê, não estava inserido no rol da célebre teoria que foi, desde 1891, abraçada pelo Constituinte Brasileiro como princípio fundamental. Não vige, hoje, no ordenamento constitucional Brasileiro, uma "tetrapartição" das funções do Estado. Há, tão somente, três funções estatais.

Após 1824, ano da Constituição do Brasil Império, já não foi mais assim. O artigo 10 da Carta Imperial dispunha que: "Os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial". O artigo 98, por seu turno, explicitava: "O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que, incessantemente, vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes Políticos".

Nesse momento da história nacional justificava-se a existência desse poder. Vivia-se sob uma monarquia que, como tal, tinha, na figura do seu imperador, o ente central, inviolável e sagrado. Ele não estava sujeito à responsabilidade alguma: essa era a literalidade do artigo 99.

Ao imperador cabia, conforme o artigo 101, nomear senadores, nomear e demitir ministros de Estado, suspender os magistrados, conceder anistia, sancionar decretos e resoluções, convocar assembleia geral, prorrogá-la ou adiá-la, perdoar e moderar as penas impostas aos réus. Tratava-se, em suma, da concentração máxima de poderes nas mãos de um só, o imperador, sob o argumento de que ele deveria evitar e gerir crises entre as demais funções estatais, em prol da estabilidade política. Esse "prisma de neutralidade", assumido pelos imperadores D. Pedro I (que reinou em 1822, com a Proclamação da Independência, em 7 de setembro, até 7/4/1831) e seu filho D. Pedro II (coroado imperador brasileiro em 1840, depois de nove anos e o período regencial, até a Proclamação da República, em 15/11/1889), teve a sua pujança consideravelmente diminuída com a instituição, em 1847, do parlamentarismo monárquico [2]. Como se disse, o instituto não foi reproduzido nas Constituições posteriores, sendo certo que, na Constituição de 1891, o artigo 15 já reproduzia a tripartição dos poderes, tal como se vê nos dias de hoje.

De inspiração francesa, com base na obra do suíço-francês Benjamin Constant, escritor, publicista liberal, adversário de Napoleão e um dos mais brilhantes teóricos do liberalismo, o poder moderador era um poder neutro que, contrastando com os demais, deveria se colocar acima destes para intervir em pendências graves.

Seria ele, na esteira desse raciocínio, o Poder Judiciário dos demais poderes.

Em que pese a originalidade da criação teórica que, como se viu, teve a sua justificativa aqui, como em Portugal, na Constituição lusitana de 1826, sob a pena do mesmo imperador, ela não teve a mesma aceitação da tese de Montesquieu, adotada por outras nações, até hoje, como Estados Unidos e Alemanha.

As forças armadas não podem exercer o poder moderador
"A carruagem do passado não leva longe" [3]. O passado não pode ser importado ao presente acriticamente, quer por desconhecimento, incompetência ou vilania. Essa carruagem desgovernada leva a um descaminho, a uma desestabilização institucional, e em tempos pregressos deve permanecer.

O poder moderador não se adequa mais à realidade constitucional brasileira. Atribuí-lo às Forças Armadas também representa uma inconstitucionalidade. Há, assim, uma dupla distorção. O poder moderador não está mais presente na Constituição. As Forças Armadas, por seu turno, não se prestam a moderar coisa alguma. Cabem a elas, conforme o artigo 142, a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Elas estão subordinadas ao presidente da República, mas isso não significa que, por ordem dele, poderão exercer qualquer função fora dos seus misteres constitucionais, a não ser que se queira perpetrar, como se deu em 1964, um golpe institucional.

O presidente perverte os institutos. Tanto o poder moderador quanto as Forças Armadas não se destinam a realizar o que ele assevera. A convergência entre esses dois institutos, erroneamente interpretados, se revela como expressão de uma força retrógrada, autoritária, incompatível com a democracia, com a defesa dos interesses nacionais legitimamente pactuada nas urnas. A força militar é a expressão armada da nação e do povo, visa a defendê-los, não é o Estado dentro do Estado, sob pena de ditadura. Às Forças Armadas incumbe a guarda e a defesa nacional, e não o exercício de um poder. Desde a proclamação da República, a destinação constitucional das forças armadas é, essencialmente, obedecer ao poder civil. Qualquer interpretação fora deste contexto é uma excrescência que serve à possibilidade da instauração de um regime de exceção, em que a tônica predominante é, sempre, a hipervalorização da autoridade agigantada.

O desvirtuamento do significado do poder moderador é, assim, o microorganismo que urge ser combatido. A possibilidade do seu exercício, pelas Forças Armadas ou por quem quer que seja, não pode, sequer, ser cogitada, em razão da ausência de previsão constitucional. A doença não é, pois, o poder moderador, mas a imoderada interpretação sobre ele, que o perverte, assim como os germes homicidas pervertem o organismo.

Como dizia o filósofo e ensaísta britânico, é uma fraqueza incurável da natureza humana quando os homens se deixam seduzir por tentações, e se afastam do que é realmente importante. Mas a nação pode se curar, reagindo ao exercício imoderado do poder que contamina, ao optar pelos elementos renovadores da saúde. E você, leitor, qual opção fará: "Micróbios ou fagócitos?"