"Via de regra, sabe-o o senhor, é a superstição fecundo ponto de partida para a pesquisa". Assim é contada a experiência que soma "raciocínios e intuições" do narrador do conto de J. Guimarães Rosa "O Espelho", publicado em 1962 no livro "Primeiras Estórias". A intuição, em certa medida, indicou para a pesquisa jurídica que algo está situado na relação Direito-literatura; é, especialmente, na linguagem que o Direito e a literatura compartilham o seu terreno comum.
O Movimento Direito e Literatura teve o mérito de, por volta da década de 1970, nos Estados Unidos, sistematizar os estudos da área. Apesar de haver, antes e em variados lugares, conexões entre os dois campos.
É dentro dessa perspectiva que quer se apresentar aqui o debate entre Ronald Dworkin, o jusfilósofo, e Stanley Fish, o crítico literário.
O artigo de Dwokin "Direito como Interpretação" ("Law as Interpretation"), publicado pelo "Critical Inquiry", periódico de artes e humanidades da University of Chicago Press, em 1982 (depois pela "Texas Law Review", n° 60), foi o ponto de partida para a conversa entre intelectuais. A publicação viria a compor a parte dois do livro "Uma Questão de Princípio" (1985), com o título do ponto três, que corresponde ao conteúdo do referido texto, alterado para "De que maneira o Direito se assemelha à literatura".
Antes de mais, vale lembrar que, para o autor, o Direito é uma prática social; portanto, quer afastar a ideia do Direito enquanto modelo de regras, o que o faz substituir a analogia do jogo de xadrez (utilizada pelos positivistas — combate, especialmente, o positivismo de Hart), para a de cortesia. No texto enfrenta, pois, a questão dicotômica de identificar se as proposições jurídicas descrevem ou prescrevem o Direito. Apresenta a sua terceira via, ou a que acredita ser a melhor alternativa (better alternative): são proposições interpretativas, isto é, "são interpretativas da história jurídica, que combina elementos de descrição e prescrição, mas é diferente de ambos". Dworkin aposta no estudo da interpretação como uma atividade geral do conhecimento; na ideia de explorar o termo interpretação em outras áreas e contextos. Assim, afirma que "muito mais teorias de interpretação têm sido defendidas na literatura", daí a importância de juristas estudarem a disciplina.
Encontramos, aqui, a famosa metáfora do romance em cadeia (chain novel) transportada para o Direito (chain of law), em que a prática literária é comparada à jurídica e os juízes são vistos como autores de uma empreitada coletiva; ou seja, têm o dever de levar a cabo "um romance único e unificado, ao contrário de, por exemplo, uma série de contos independentes". A figura do juiz-escritor tem a responsabilidade de não se ater somente à história que o antecede, sob pena de abraçar o convencionalismo; tampouco deve olhar somente para o futuro, com risco de incorporar o pragmatismo. O juiz-escritor é melhor pensado dentro da lógica da cadeia do Direito na concepção de Direito como integridade que o autor adota.
Dworkin indica seu propósito de tomar a interpretação literária como um "modelo" da análise jurídica. O que quer dizer que ele aproxima a criação e a crítica, ou seja, cada juiz-escritor tem a responsabilidade de interpretar e criar.
Stanley Fish escreve, então, algumas objeções às ideias apresentadas por Dworkin em "Working on the Chain Gang: Interpretation in the Law and in Literary Criticism", também publicado inicialmente na "Critical Inquiry", em 1982. O texto aparece, também, depois, no livro "Doing What Comes Naturally", em 1989. Antes de apresentar as suas críticas, logo afirma: "Dworkin está certo"; afinal, seu dialogante acertou ao relacionar seu argumento sobre prática legal com o argumento sobre a prática da crítica literária. Segundo Fish, nas duas disciplinas, a questão que se coloca é "qual é a fonte da autoridade interpretativa?"; mais ainda, as respostas vêm justamente a determinar um campo dividido entre "aqueles que acreditam que a interpretação está fundamentada na objetividade e naqueles que acreditam que os intérpretes são (…) livres".
Fish apresenta, pois, suas objeções, as quais estão relacionadas diretamente com a metáfora do romance em cadeia e podem ser identificadas como: 1) a distinção entre o primeiro romancista e os romancistas posteriores; e 2) Dworkin ter incorporado as críticas que faz à dicotomia entre prescrever e descrever. Fish explica que o grau de liberdade e de restrições não depende da posição que o escritor ocupa na cadeia; afinal, até mesmo o primeiro autor está limitado pelas noções de "começar um romance" que pressupõe "um contexto e um conjunto de práticas". Afirma com isso que cada romancista é igualmente constringido e livre na empreitada.
A troca de textos seguiu adiante. Não é a intenção, aqui, investigar inteiramente o debate, mas, antes, apresentá-lo e tecer comentários aos primeiros textos que iniciaram a troca de pensamentos. As publicações posteriores somam: a resposta de Dwokin, "My Reply to Stanley Fish (and Walter Benn Michaels): Please Don't Talk about Objectivity Any More" (1983); Fish segue com "Wrong Again" (1983), também, com "Still Wrong After these years" (1987).
A teoria de Dworkin ainda movimenta, principalmente quando disputada por muitos de seus críticos; também não hesita em se colocar em um terreno que se localiza por cruzar saberes, desde o Direito, a Filosofia, a política e a literatura.
O interessante neste aspecto é que Dworkin, no Law's Empire, no capítulo II, no tópico UM PRIMEIRO EXAME DE INTERPRETAÇÃO, diferencia a "interpretação" científica (causal) - entre aspas porque poderia objetar-se que nas ciências naturais se descreve e não se interpreta -, interpretação conversacional (intencional) e interpretação criativa (construtiva) ligada aos propósito e aos valores das práticas sociais e das artes e que seria, portanto, adequada ao direito e às artes. Aqui, o direito e as artes já não poderiam ser conversacionais (intencionais) porque o objeto deles se desprende de seu autor. Assim, podemos perceber claramente a aproximação entre direito e arte, na medida em que, uma interpretação feita por um jurista a respeito, por exemplo, de um termo "vago" como liberdade, igualdade, dignidade, crueldade etc., difere da de outros juristas, embora se refiram às mesmas coisas, assim como a reincenação de uma peça de Shakespeare ou um conserto de Bach nunca é exatamente igual ao outro. O que Dworkin quer dizer e que incomoda os positivistas é que o papel do intérprete e fundamental na construção do direto, a exemplo do papel do crítico também o é nas artes, o que não exclui ou desabona o papel do legislador e do próprio artista nesse processo todo.
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