Isaías Luz: Aspectos tributários do marco legal das startups

Bastante aguardada pelos empreendedores do ecossistema brasileiro de startups, recentemente foi sancionada pelo governo federal a Lei Complementar 182/2021, também conhecida como "Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador", instituindo regras para criação de modelos de negócios, produtos e serviços inovadores no Brasil.

Embora a Lei Complementar 167/2019 já tenha definido o conceito de startup e segregado o tipo de negócio pela sua natureza — incremental ou disruptivo —, o marco legal veio para delimitar os tipos societários elegíveis para a formalização do negócio e estabelecer determinados critérios objetivos para o enquadramento de negócios como startups. São eles:

1) Receita bruta de até R$ 16 milhões no ano anterior;

2) Período máximo de dez anos de inscrição no CNPJ;

3) Declaração no ato constitutivo ou alterador da utilização de modelo de negócio inovador para a geração de produtos ou serviços; ou

4) Adequação ao regime especial Inova Simples, que se trata de um regime simplificado de procedimentos para abertura e encerramento de empresas, com intuito de reduzir a burocracia e simplificar a relacionamento com os órgãos de registro.

Ainda que o número de startups esteja crescendo de forma exponencial, especialmente nos últimos dois anos, com grande parte de valores de investimento vindo do exterior, as questões tributárias continuam sendo um dos grandes empecilhos para os investidores, colaborando para um ambiente de burocratização e desestímulo aos negócios no Brasil.

Não por outras razões, no texto do marco legal das startups o legislador dedicou um artigo para tratar da responsabilidade do patrimônio do investidor que faz aporte de capital na startup.

O marco legal permite que o investidor — pessoa física ou jurídica — que faz esse aporte de capital não seja considerado sócio ou acionista e nem possua poderes de gerência ou voto na administração da empresa, caso assim seja pactuado contratualmente.

Além disso, a regra determina que o investidor não responderá pelos tributos da empresa, inclusive nos casos de recuperação judicial, e não poderá ser alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica, seja no âmbito tributário, trabalhista ou cível.

Nesse ponto, o legislador diferenciou a figura do investidor inserido nos instrumentos de investimento do artigo 5º, pessoa física ou jurídica que destina os recursos aos negócios inovadores, apoiando as startups com conhecimentos e experiências relacionadas ao negócio e contribuindo para o seu sucesso, da figura do investidor que integra formalmente os quadros da sociedade (sócio investidor), atribuindo-lhes diferentes responsabilidades sob o ponto de vista tributário.

Enquanto ao primeiro foi determinado, pela redação da lei, que o seu patrimônio pessoal seja resguardado, não respondendo pelas dívidas tributárias da empresa, o segundo, na qualidade de sócio, conforme prevê a legislação tributária, poderá vir a responder solidariamente pelos débitos tributários da sociedade.

Também, em relação ao investidor-anjo, verifica-se que o comando legal ao qual não será responsabilizado por qualquer dívida da empresa, já inserido na alteração do § 4º do artigo 61-A da Lei Complementar 123/2006, teve o seu alcance estendido ao direito tributário, de modo a proibir, pelo Fisco, a ampliação do polo passivo da obrigação tributária em desfavor do mesmo. A exceção fica por conta da atuação com dolo, fraude ou simulação do investidor com envolvimento com a empresa ou que dela participe como sócio ou administrador. Em tais casos, poderá será responsabilizado nos termos da legislação tributária.

Ao mesmo tempo, buscando facilitar o fomento do empreendedorismo inovador na administração pública, bem como a sua simplificação, a lei também possibilitou que as startups se habilitem em modalidade de licitação especial junto à administração pública, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico. Em tais casos, poderá ser dispensada a apresentação de certidão de regularidade fiscal de débitos tributários e trabalhistas.

Considerando que o país possui mais de 15 mil startups com um volume de investimentos que ultrapassou a faixa dos R$ 20 bilhões em 2020, as iniciativas legislativas em matéria tributária nos parecem pouco efetivas para o atual ambiente de inovação no país.

Diferentemente do projeto de lei apresentado (PL 146/2019), do ponto de vista fiscal a redação legal do texto aprovado foi bastante retraída, deixando a desejar em diversos aspectos que certamente contribuiriam para o favorecimento do ambiente de investimento no país, a saber:

1) Ausência de tratamento tributário específico às startups: a lei não previu tratamento tributário diferenciado ao investimento em startup, que permanece sendo tributado como renda fixa, desconsiderando o alto risco aos quais estão submetidos os investidores;

2) Ausência de tratamento tributário diferenciado para stock options: a lei não previu tratamento tributário para a remuneração de funcionários com a participação acionárias das empresas (stock options);

3) Ausência de tratamento tributário para as empresas enquadradas no regime do Inova Simples: a lei não apresentou nenhuma disposição específica que envolva a forma de tributação das empresas enquadradas em tal regime, exceto pela vedação expressa de que as empresas constituídas na forma de startups não poderão optar pelo recolhimento de impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos (Simei), conforme o inciso V do § 4º do artigo 18-A da Lei Complementar 123/2006.

4) Ausência de benefício tributário ao investidor-anjo: foi retirada do projeto a possibilidade de o investidor pessoa física compensar as perdas dos investimentos em startups malsucedidas;

Como se vê, em que pese o marco legal das startups ter colaborado para a simplificação dos procedimentos societários e a proteção patrimonial do investidor, em relação aos aspectos tributários a legislação ficou bastante aquém do esperado na redução das complexidades que impactam na política de implementação do ambiente de negócios de inovação em nosso país.

Há, ainda, um longo caminho a ser percorrido.