Depois de dez anos, volta o Código de Processo Penal ao debate, agora com ares de pressa apressada.
Importante que haja um certo consenso de que o novo Código incorpore o sistema acusatório. De pronto, é necessário dizer que o sistema acusatório é, na verdade, um princípio, entendido no sentido de padrão. Princípio é arché. Funda.
Logo, desse princípio se tira os demais elementos que conformam o modo como se processam as pessoas que cometem crimes. Por exemplo, fica vedada prova de ofício, a não ser para beneficiar o réu, uma vez que um código deve levar em conta aquilo que já estava na mitologia grega, especialmente nas Eumênidas, no julgamento de Orestes: o in dubio pro reo.
Nesse ponto, seria de bom alvitre que o CPP deixasse explícita a rejeição ao in dubio pro societate e o famigerado "não há nulidade sem prejuízo". Esses dois adágios — porque não passam disso — são autênticas katchangas (truques retóricos) pelas quais se diz qualquer coisa sobre qualquer coisa. Por qual razão uma dúvida deve ser usada em favor do Estado?
E por qual razão o prejuízo decorrente de uma nulidade não é auto evidente? Se existe nulidade, o prejuízo não depende de demonstração contemporânea do prejudicado. Pode e deve ser declarado a qualquer momento.
Lembro aqui do art. 212 do CPP em vigor, pelo qual o juiz só pode fazer perguntas complementares. Houve um caso (STF, HC 103.525) em que o réu foi condenado a dez anos de reclusão, tendo a prova violado o dispositivo. Foi negado o HC com base no adágio (claro que escrito em francês) de que não há nulidade sem prejuízo. Ora, a própria pena não é o prejuízo? Observação: passados doze anos, está reconhecido que a desobediência a esse dispositivo causa nulidade (absoluta). O que dizer ao réu de dez anos atrás?
Diz o deputado-relator João Campos, em recente reunião com integrantes da magistratura, que o CPP deve ser um instrumento para diminuir a impunidade. Ora, senhor deputado, um CPP deve servir para garantir o devido processo legal em favor do acusado e apresentar as condições para que o leque de garantias constitucionais (art. 5º) sejam efetivas. Códigos de processo não são políticas públicas. Se for por aí, vamos muito mal.
Interessante é que a própria comunidade jurídica parece não gostar de garantias processuais, a não ser quando for a seu favor, pessoalmente. Sugiro uma alegoria. Pense-se o Código de Processo Penal como um protocolo médico. Sempre para salvar e não para matar.
No mais, para além do acima exposto, sugiro um conjunto de emendas ao Projeto (levando em base o substitutivo apresentado pelo Dep. João Campos).
1. Inclusão na parte de prova (art. 194) o que consta hoje no Projeto conhecido como Streck-Anastasia e que também é objeto do PL 6233/2019, do deputado Glaustin Fokus.
Nesse sentido, sugere-se a inclusão de dois parágrafos ao art. 194:
Art. 194. As provas serão requeridas pelas partes.
Parágrafo único. Será facultado ao juiz, antes de proferir a sentença, determinar diligência para esclarecer dúvida sobre prova requerida e produzida por qualquer das partes.
“§1º Cabe ao Ministério Público, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito ou procedimento investigativo a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com este Código e a Constituição Federal, e, para esse efeito, investigar, de igual modo, na busca da verdade processual, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa;
§2º O descumprimento do § 1º implica a nulidade absoluta do processo”.
É absolutamente necessária a inclusão de um dispositivo que conforme a imparcialidade do Ministério Público. O órgão ministerial não pode ser um “escritório de acusação”. Não é por menos que a Constituição Federal de 1988 conferiu a este as mesmas garantias destinadas à magistratura. Assim o fez porque não se pensava nesse órgão como um instrumento exclusivo para condenar indivíduos, mas também para absolver inocentes. É nesse sentido que a inclusão destes parágrafos – que estão em plena conformidade com a ordem constitucional – concretizam a função ministerial no âmbito de nosso Estado Democrático de Direito.
2. No artigo 11 acrescentar “às diligências em andamento”, verbis:
Art. 11. É garantido ao investigado e ao investigado e ao seu defensor o acesso a todo material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.
É preciso estipular claramente o que são “diligências em andamento”, a fim de evitar o uso retórico deste termo. Nesse sentido, a inclusão de um parágrafo ao art. 11, no seguinte sentido: “consideram-se diligências em andamento todas aquelas cujo acesso ensejará, de forma clara e inevitável, na ineficácia da medida. A vedação injustificada de acesso, à luz do caput e do presente parágrafo, importará na nulidade dos atos até então praticados”.
O uso do termo “diligências em andamento”, sobremodo, não pode servir de justificativa para suprimir o acesso da defesa ao inquérito policial, a não ser que seja estritamente necessário. E nessa senda não se trata somente de dizer que é necessário. Deve-se fundamentar (claro que resguardada a integridade da diligência), sob pena de nulidade.
3. Exclusão do poder de requisição do Ministro da Justiça:
Art. 52. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
Sugere-se, nesse ponto, a supressão da requisição do Ministro da Justiça para o início da persecução penal. Em que pese tal requisição não vincule o Ministério Público – que permanece com a sua independência – tal previsão é saudosista do período de exceção e, como se viu nos últimos tempos, é utilizada como instrumento de repressão e imposição de temor aos opositores do governo.
4. Alterações nos arts. 187 e 191:
Art. 187. A decretação de nulidade e a invalidação de ato irregular dependerão de manifestação especifica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstração de prejuízo ao pleno exercício de direito ou de garantia processual da parte, observadas as seguintes disposições:
Art. 191. As nulidades que dependam de provocação devem ser arguidas na primeira oportunidade que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Dois pontos aqui são problemáticos: a positivação do impreciso prejuízo para decretação de nulidade e a preclusão se não o fizer. A proposta aqui é de supressão total dos dispositivos porque, à uma, não se pode falar em preclusão quando há nulidade e, à duas, em virtude da vagueza do “prejuízo”, fundamentalmente porque há maior prejuízo do que ser condenado à margem da lei, como falei antes (ver parte inicial desta Coluna).
5. Alterações no art. 198:
Art. 198. As declarações do coautor ou participe na mesma infração penal necessitam ser confirmadas por outros elementos de prova, colhidos em juízo, que atestem a sua credibilidade.
Parágrafo único. O corréu que, a pretexto de eximir-se de responsabilidade, imputar a prática da infração penal a terceiro, assume a posição de testemunha, sujeitando-se ao dever de dizer a verdade.
Essa previsão é inconstitucional, a não ser que seja firmada no âmbito da colaboração premiada. Não há essa ressalva no texto. Então, não há como positivar algo nesse sentido. Ora, se é corréu – e, em seu interrogatório pode falar o que bem entender para efetivar o seu direito de defesa – não se deve falar em assunção do compromisso de dizer a verdade. Chegaríamos, assim, ao dantesco cenário de existência de ação penal por falso testemunho ajuizada contra réu em ação penal?
6. Alterações no art. 220:
Parágrafo segundo. Constatando o juiz que a ausência injustificada da testemunha deve-se a medida protelatória da defesa, a multa poderá ser aplicada ao acusado ou ao seu defensor, conforme as circunstâncias indicarem de quem é a responsabilidade.
Esse é mais um dispositivo que desprivilegia a advocacia. Ainda existe, com grande força, a ideia de que é o causídico o responsável pela demora na prestação jurisdicional, em função das chamadas “chicanas processuais”. Vivemos em tempos de ampla interligação entre os indivíduos e de grande exposição de todos em redes sociais e afins. Não localizar uma pessoa hoje é algo cada vez mais difícil. Porém, as ações penais seguem durando anos e anos. De quem é a culpa? Do advogado que não é. De todo modo, este profissional não tem ingerência sobre a testemunha, de modo que não pode ser responsabilizado pela sua desídia.
7. Alterações no art. 282:
Art. 282. Em nenhuma hipótese poderão ser utilizadas para fins de investigação ou instrução processual as informações resultantes de conversas telefônicas entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver no exercício da atividade profissional, ressalvados os casos em que o exercicio da atividade profissional represente ou se preste a encobrir atuação delituosa.
Essas ressalvas são sempre perigosas. Afinal, estamos no Brasil. E aqui uma exceção quase sempre vira a regra. Se, por meio de monitoramento, a autoridade policial se depara com conversa entre advogado e cliente — devidamente identificados — ela não deve prosseguir com a interceptação, sob pena de contaminação. Se o Delegado de Polícia toma conhecimento de dados que são caracterizados como sigilosos pela sua essência e, mesmo que não use, o utilize na sua estratégia investigativa, daí já se configura o absoluto desrespeito ao necessário segredo nas comunicações entre advogado e cliente.
8. Alterações no art. 372:
Art. 372. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.
Em função do que todos sabemos, condução coercitiva de réu não pode. Então, é preciso colocar uma ressalva nesse dispositivo à vedação da condução para interrogatório. De novo, estamos no Brasil. Quando mais claro, melhor.
9. Alterações nos arts. 477 e 546:
Art. 477. Em seguida, o presidente, dispensando o relatório, proferirá sentença que: (…)
(e) – determinará o início do cumprimento da pena.
Art. 546. Concluido o julgamento colegiado, do qual não caiba recurso ordinário de decisão condenatória ou de confirmação de condenação, o escrivão ou o chefe de secretaria, independentemente de despacho, providencirá o início da execução penal.
Não precisamos dizer muito: são inconstitucionais, pois ferem a presunção de inocência. O STF, nesse sentido, reconheceu isso nas ADCs 43 e 44. Drible da vaca na Constituição.
10. Alterações nos arts. 739 e seguintes:
Referem-se ao habeas corpus. Nesse caso, seria possível a adaptação ao projeto do Código de Processo Constitucional, na medida em que o que está inserido no substitutivo não contempla vários dos avanços necessários a este remédio heroico, principalmente a regulamentação do habeas corpus coletivo.
Como o Projeto está sendo apressado, vai acabar sendo aprovado com um conjunto de problemas. Por exemplo, o Tribunal do Júri poderia ser reformulado. Já muito escrevi sobre isso. Mas parece que algumas tradições inadequadas e deletérias continuam com apoio considerável no parlamento e na comunidade jurídica. Se o relator quiser, estou a disposição para discutir, além das sugestões acima, também sobre o júri. Tenho certeza que Aury Lopes Jr, quem escreveu comigo sobre o tema, também está.
Minhas sugestões foram acostadas com o apoio do deputado Paulo Teixeira, incansável "deputado dos códigos". Espero que o ilustre relator reflita sobre esses temas!
Ainda há doutrina nesse país!
Faltou regulamentar e, em detalhes, o direito à investigação defensiva da vítima, exercida pela própria vítima, seus familiares e profissional ou profissionais habilitados para tanto. Faltou assegurar mediante minuciosa descrição qual deve ser o tratamento dispensado à vítima no distrito policial, no ministério público e nas audiências, sobretudo o modo como o advogado do acusado deve dirigir-se à vítima. Faltou prescrever o tempo processual de cada ato, como respeito aos direitos da vítima. Faltou também prescrever a necessidade de instauração de processo para apuração de desídias e erros que resultem em nulidades do processo penal, com a consequente indenização à cidadania e exclusão dos responsáveis dos cargos que ocupam.
O STF e o STJ vêm firmando compromisso com com certas garantias constitucionais nos últimos anos.
STF: (i) declarou incompatível com a CF/88 a condução coercitiva; (ii) determinou o trancamento de ação penal formulada apenas com base na palavra de delator; (iii) anulou condenações nas quais o delatado não apresentou por último as alegações/razões/memoriais finais; (iv) passou a exigir o cumprimento no art. 212 do CPP; (v) fez valer o princípio da presunção de inocência; (vi) fez valer o princípio do Juiz natural; (vii) disse que não pode haver prisão cautelar de ofício.
O STJ: (i) anulou condenações que se basearam em reconhecimentos de investigados realizados ao arrepio do CPP; (ii) atua de maneira rigorosa no exame da legalidade (ou não) de interceptações; (iii) atua de maneira tua de maneira rigorosa no exame da legalidade (ou não) das prisões cautelares.
Como reação, o establishment, formado por associação de juízes e de membros do ministério público, se apressa a aprovar esse CPP, que, se passar do jeito que se encontra, fará o CPP atual virar objeto de saudades.
Toda a vítima de violência - tiros, chicote, socos, violência sexual, envenenamento, substância entorpecente, etc. - deve ter o direito de dirigir-se a médico/psicoterapeuta e clínica/hospital de sua confiança para submeter-se a exame registrado por vídeo e apresentar como prova, com as devidas exigências de autenticidade e laudos dos profissionais que fizeram o atendimento.
Toda a vítima de perseguição deve ter o direito de reunir as provas e apresentá-las à polícia e desta obter relatórios regulares do que vem sendo feito quanto às investigações.
Toda a vítima de assédio moral ou sexual deve ter o direito de registrar tais atos e apresentá-los como provas à polícia e desta receber relatórios regulares sobre o que vem sendo feito em relação às investigações.
O mesmo se aplica às testemunhas.
Com todo respeito ao professor Lenio, mas precisamos de juristas imparciais, precisamos sim garantir o devido processo legal, o direito a ampla defesa, o direito ao contraditório e devemos assegurar as garantias individuais e constitucionais, mas precisamos dosar isso com uma hermenêutica que também atinja a impunidade que tanto maltrata essa sociedade, e eu não vejo essa disposição do professor Lenio em garantir isso, por exemplo no pacote anticrime o professor Lenio foi favorável às mudanças que aumentaram as garantias, mas as alterações que tentaram diminuir a impunidade ele reprovou, alterações como mudar a progressão de pena, adicionar alguns crimes no rol dos hediondos, respeitar a soberania do júri mandando para a cadeia quem for condenado com pena superior ou igual de 15 anos,, aumento da pena máxima para 40 anos ( algo técnico e evolutivo, quando determinaram pena máxima de 30 anos a expectativa de vida era bem menor do que atualmente, o que necessitava uma atualização) até mesmo algumas alterações que visaram diminuir os recursos protelatórios não foram aprovadas pelo professor Lenio, repito se não for para dosar tudo isso é melhor não participar da discussão, mesmo sendo um dos mais renomados juristas, eu tenho um enorme respeito e entendo a grandiosidade do professor para a área jurídica, mas precisamos evoluir esse tema com extrema imparcialidade.
Essas alterações são urgentes. Não precisamos de um velho código de processo penal. Precisamos de avanços e conformidade com a CF.
Espero que o professor Lênio não considere meu comentário desrespeitoso, pois sou leitor e admirador desse grande jurista. Mas ao comentar sobre o art. 220 talvez o nobre causídico tenha se esquecido de que vivemos no Brasil. Concordo que a culpa da não localização do indivíduo não pode ser colocada nas costas do advogado. Mas é fato que nas cidades brasileiras é cada dia mais difícil encontras as pessoas, isso sim. E claro, as pessoas não têm o costume de citar endereço e nome completo no Facebook.
Citarei apenas algumas das dificuldades que encontramos ao tentar achar as pessoas: bairros com numeração fora de ordem, ruas sem nome, ruas com dois nomes, bairros que não existem no mapa, mapas que não condizem com o mundo físico, favelas, vielas, escadões, pessoas que se mudam sem deixar rastros, casas de aluguel amontoadas em becos em que inquilinos entram e saem sem que o proprietário sequer saiba o nome completo daquele cidadão. Tudo isso com a economia e a seguridade social sendo erodidas pelas políticas públicas atuais. Ou seja, a tendência é que as condições de moradia da população vulnerável (aquela que com mais frequência se vê envolvida em processos criminais) continuem piorando, e tenhamos cada dia mais casas, ruas, bairros e cidades inteiras abandonadas, precárias e desprovida de qualquer organização pelo poder público.
Fora isso, parabéns ao dr. Lênio pelos excelentes artigos.
Prezado Prof.º Lênio, não seria possível avançarmos e retirarmos o relatório como parte indispensável da sentença? Isso já ocorre nas sentenças do Sistema dos Juizados Especiais, garantindo maior eficiência. E, uma vez que todas as sentenças devem ser fundamentadas, a leitura do processo pelo Juiz ficará evidente na fundamentação - até porque, se ela estiver contraditória com o dispositivo, teremos uma sentença-suicida (e não será o relatório quem salvará essa sentença).
Livrar os Juízes de fazer resumos de processos seria muito útil.
Caro professor Edson, e a Constituição Federal de 1988 como fica nessa história?
O que não foi apoiado no malfadado, e mal denominado, "pacote anticrime" era porque afrontava e afronta princípios constitucionais, tais como Estado de Inocência(presunção de inocência), intervenção mínima, humanidade e proporcional.
Caro Lênio, além dos pontos brilhantemente apontados, fiquei deveras assustado com a proposta de alterações no procedimento do Júri.
Pareceu-me que o autor da proposta sequer assistiu a uma sessão do Júri no Brasil, mas sim baseou seu texto na realidade norte-americana que, convenhamos, é muito distante da nossa.
Entre o que se propõe e o que se tem, salvo melhor juízo, é menos problemático continuar com as disposições, atinentes ao referido procedimento, hodiernamente vigentes!
Uma alteração imprescindível é estabelecer a ação penal concorrente nos crimes de abuso de autoridade. Basta lembrar que, na época da repressão, jamais o MPF promoveu ação penal em face das torturas e prisões ilegais praticadas pelo regime. Com a nova lei não vai ser diferente, pois o "fiscal da lei" jamais promoverá ação contra juízes parceiros, como Moro e tipos do gênero. Além do mais, é incongruente o ofendido depender do Estado quando o ofensor é o próprio Estado.
Só não concordo com a retirada do Ministério da Justiça. Se não fosse isto o caso Mariele nao teria seguimento. Poderia ser outro órgão ou poder ?Quanto ao comentário acima do fim dos relatorios, o relatório demonstra o quanto o julgador entendeu do caso. Sua compreensão da questão. Peça para alguém faze-lo. Não fazem assim os ministros do supremo através de 2 juizes assistentes que cada ministro tem direito ?
Não concordo uma vírgula com o artigo. Prefiro sangrar a carne para retirar o câncer...
"Sempre para salvar e não para matar."
Não é, não deveria ser, para salvar ou para matar, mas para se chegar à verdade quanto à culpa do acusado. Hoje, como se viu mais uma vez recentemente, essa floresta densa e escura de tecnicalidades e formalidades favorece sim a impunidade (daqueles que podem pagar por advogados competentes e/ou bem relacionados nas cortes superiores).
Professor Lenio Streck,
Saudações cordiais!
No seu artigo, o senhor fala que o CPP deve servir para garantir o devido processo legal em favor do acusado. Por se buscar um sistema acusatório, o correto não seria que o CPP garantisse apenas o devido processo legal? O favorecimento do acusado parece ser algo contrário ao devido processo legal e ao próprio sistema acusatório não?
Atenciosamente,
D
O Direito Penal não serve pra condenar pessoas. O Direito Penal serve para limitar o poder punitivo estatal. Então o CPP servir como remédio de defesa é apenas cumprir a função do direito penal.
por que diz isso?
Não há parcialidade em defender garantias, porque não há lados, não há partes a discussão da lei. As partes vem com o caso concreto. Então não, ninguém tem que ser "imparcial" ao defender leis (ou ideias de leis), porque nem tem como ser.
Não há, a priori, um lado que precise de defesa e outro que precise de acusação. Partir desse princípio já demonstra um problema enorme, que é o "nós vs eles". E essa política penal do enfrentamento é exatamente o que ta errado no Brasil e outros países que tem falhado nessa parte. A lei é feita para todos os cidadãos, inclusive você e eu. Você pode achar que nunca vai cometer um crime, mas pode atropelar alguém sem querer, e pra demonstrar que foi sem querer vai querer essas garantias todas. pode ser confundido com alguém, pode cair em um golpe etc. É bom pensar nisso pra lembrar que a lei não é só para "eles".
O que diminui impunidade não é o código de processo penal. porque aqui você já ta partindo do princípio que os culpados todos foram pegos, mas a justiça que soltou eles. Ta muuuuito longe de ser o problema.
Vou te dar um exemplo: minha casa foi roubada em 2019. Os criminosos foram pegos porque o carro deles quebrou numa cidade aqui perto e tinha algumas das minhas coisas com eles.
A polícia civil passou por 15 minutos na minha casa, quando eu não estava, não tirou nenhuma foto, não fez nada de útil. quando me ligaram pra prestar depoimento, o policial pra EU perguntar pros vizinhos quem viu alguma coisa e levar a testemunha comigo.
resultado: os caras estão soltos até hoje. e com razão, nem eu condenaria eles! Até as provas que EU consegui SOZINHO tive que colocar 3 vezes no processo, e foram devidamente ignoradas.
O que resolve impunidade é investigação, não o CPP.
Se as garantias estão atrapalhando condenar culpados, é porque as provas não são boas o suficiente.
E sem provas boas não se pode ter condenação.
Não se resolve o problema da impunidade com CPP. Se resolve com investigação. Não é o promotor, nem o juiz, nem a PM que vai resolver impunidade. Quem vai resolver é a polícia civil (e federal pros seus casos), com investigação. Se investigarem com o cuidado necessário que cada crime merece, com ou sem garantias não se pode condenar a pessoa. Se uma condenação exige que se diminua garantias, então as provas são ruins e não se pode condenar de qualquer jeito.
A única exceção ao que disse são leis relativas a investigação, como sigilo telefônico e bancário. Mas isso também resolve-se melhorando a qualidade da investigação, porque a quebra desses sigilos não estão sendo proibidas, só exigidas que se faça direito quando se quer aumentar as garantias. Se fizer direito, não tem problema nenhum.
Lembrem, quando forem falar "ah, mas se você não fizer nada errado, então não tem o que temer", lembrem-se de falar isso pra acusação também. Se fizerem a investigação direito, não tem nada que uma garantia vá atrapalhar.
Um caso recente, a liberação de Lula (que os petistas chama de "absolvição"), mostra como o sistema parece ter sido criado para proteger os ricos e poderosos.
O senhor aproveitou alguns casos para ridicularizar pessoas e seus comentários, quando, na verdade, ficou, nesses exemplos, apenas na superfície. Francamente, dizer que não se deve criticar os ministros do STF porque um dia poderemos precisar de uma decisão favorável desses mesmos ministros é muito primitivo. Por outro lado, a sua defesa "em abstrato" das garantias processuais não resolve nada, além de pegar muito mal para o senhor porque o senhor simplesmente fica quieto quando os mesmos ministros do STF violam garantias processuais de pessoas como Oswaldo Eustáquio e Daniel Silveira. O pior de tudo é que o seu "argumento abstrato de ouro" para defender "em abstrato" garantias processuais é aquele que um inocente pode vir a ser condenado se não forem respeitadas as garantias processuais. Pois é, sem analisar casos concretos em confronto com as leis e durante décadas, não se chegará a nenhuma conclusão minimamente científica. O fato cotidiano é que cada vez mais inocentes estão sendo praticamente condenados sumariamente, enquanto notórios criminosos desfrutam livremente da presunção de inocência, que eles próprios são os primeiros a escarnecer. Essa é a realidade jurídica há muitos anos. Então, as críticas, em essência, procedem, e caberia aos juristas repĺetos de títulos acadêmicos analisar cientificamente a questão e não ironizar e tomar partido, ou seja, aplaude os ministros do STF quando asseguram as garantias processuais de pessoas a quem estima e nega para seus desafetos. Por vezes, regras práticas funcionam muito melhor. Posso sugerir ? 1) se a autoridade violar garantia e ficar provado que o réu é culpado, pena de multa; 2) se violar e ficar provada a inocência, pena - a mesma que recairia sobre réu;3) quem der causa a nulidades, exoneração
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