Está na pauta do Supremo Tribunal Federal um novo debate. Em processos criminais, o empate favorece ou não o réu?
O papel da doutrina é construir condições epistemológicas para que se alcance uma resposta adequada à Constituição. É o que busco nestas mal traçadas.
Revolvamos o chão linguístico, portanto.
No princípio, era o mito. Quem explicava o mundo era a mitologia. Entre tantos ensinamentos (vejam por que a psicanálise usa tanto a mitologia), temos o primeiro julgamento criminal da história. Dele podemos tirar vários pontos que iluminam o Direito até hoje.
Vejamos Ésquilo e a trilogia Orestéia — peça Eumênidas. Orestes mata a mãe e o amante dela. Que por sua vez mataram o pai de Orestes. Ele se vingou. As Eríneas, deusas da raiva (que hoje moram nas redes sociais), queriam o rim e o fígado de Orestes.
A Deusa Palas Atena, atendendo à intermediação dos deuses Apolo e Hermes, concede a Orestes o direito a um julgamento. Um júri. Com jurados imparciais. A imparcialidade é exigência até na mitologia.
O resultado deu empate. E a Juíza-Deusa Paula Atena proferiu o primeiro in dubio pro reo da história. E absolveu Orestes.
O que tiramos disso? O (i) papel do Direito — interrompe-se a vingança e se impõe o império do direito; (ii) autonomia do Direito — o ódio (chamemos de moral) é contido pelo processo judicial e (iii) o valor da imparcialidade. Eis a importância do procedimento como condição de possibilidade. O direito como "assim não!"
Vem o logos e supera a physis. Vem o logos e supera o mito. O verbo como princípio. E no princípio, era o verbo. Passamos a explicar o mundo pela palavra, pela filosofia (no Brasil, paradoxalmente, criamos mitos para "explicar" o logos; por isso temos tanta mitologia: livre convencimento, verdade real, in dubio pro societate, pas de nullité e tantos outros, tanta ficções que, por convenção, instrumentalizam aquilo que é tudo, menos instrumento).
E chegamos a 2021, quando o presidente do Supremo Tribunal, decidindo questão de ordem, estabelece que o empate em um julgamento não beneficia o réu.
Divirjo. Os gregos já sabiam que o Estado é o grandão, o forte; sabiam que, na dúvida, a razão deveria estar com o débil. Muito melhor do que Hobbes, os gregos sabiam que o direito não é aquilo que o Leviatã põe; é aquilo que o controla. Orestes estava lascado; cometeu o pior dos crimes; mas — e aqui está o busílis — o julgamento o salvou. E, como os jurados não formaram maioria, o empate foi utilizado em favor do débil.
Essa é a tese civilizacional (são cinco grandes fases da autonomização do Direito em face da moral, que explico em vários textos).
De há muito advirto para a inadequação da "tese" in dubio pro societate. Não é que ela não tem guarida na CF: ela não tem é guarida na civilização ocidental, e quem diz isso é a primeira juíza, Palas Atena. O que poderia ser menos pró-sociedade do que a fragilização da autonomia do direito?
Por isso, sustentado no grande legado da modernidade — a epistemologia — é possível afirmar que, na disputa entre Estado e cidadão der empate, a vitória tem de ser dada ao mais fraco. Como princípio. Como padrão estabelecido na comunidade. Como critério de legitimidade de uma República.
O Direito que não protege o mais frágil em face do mais forte, sendo apenas um instrumento da vontade deste último, é qualquer coisa. Menos Direito.
O in dubio pro reo não é questão "excepcionalíssima". Excepcional é um sistema jurídico que sacraliza esse tipo de tese antijurídica como se jurídica fosse.
Para registro: desde 1841 (Lei n. 261) e do Código Criminal do Império o Brasil respeita o in dubio pro reo em matéria criminal, de onde é estranho que ainda se fale na sua antítese, o in dubio pro societate. Ferrajoli, por exemplo, diz que o in dubio pro reo é o condutor do direito processual penal moderno.
Por que será que em nosso país, até para alguns ditos de saber supremo, se tem que insistir em repetir o óbvio?
E isso se torna mais grave ainda quando é a Suprema Corte do país (des)dizendo o Direito - fazendo com que ele seja qualquer coisa menos o Direito.
O texto vai no ponto central do processo civilizatório. O Direito é nosso esteio. Ótima reflexão.
“Um cabo e um soldado para fechar o STF”.
Essa frase, creio, será a síntese histórica perfeita para descrever o que se tornou a Corte Suprema.
A coisa não para aí: Cogita-se uma “Corte Supra Suprema” – Se importado subsidiariamente os critérios da “Lava-jato” em breve o “Gilmar” será julgado pela dita “SS”, presidida por alguém lá do Norte, a vice-presidência vai lá para um Ucraniano (não há de faltar convicções).
De quem a culpa?
Será que alguém vai defender o STF?
Tenho lá no STF um “RE” - O batalhão de assessores da Presidência decidiu pelo improvimento. Qual o embasamento jurídico lançado? Ora, Copia-se e cola uma decisão padrão. Vamos lá, opõe-se embargos. Ora calha aquele “a parte que rediscutir a questão”. Cobra-se uma multa e não se diz nada. Absolutamente nada.
Isso é o STF no miúdo. No macro – vem essas decisões hipócritas que nos levaram a miséria que vivenciamos.
Ora, leiamos: "O resultado deu empate. E a Juíza-Deusa Paula Atena proferiu o primeiro in dubio pro reo da história. E absolveu Orestes."
NUNCA HOUVE EMPATE! A deusa PROFERIU uma decisão. Se ela PROFERIU, ela VOTOU; e se VOTOU, DESEMPATOU A FAVOR DO RÉU! Foi ela que DECIDIU que o réu SERIA ABSOLVIDO. Logo, na minha humilde opinião, o Fux tem razão em discordar.
Está certo, Arnaldo?
Não há in dubio pro societae que não seja in dubio pro reo. porque os direitos e garantias individuais são sempre pro societae, esse argumento tacanho e mal compreendido que in dubio pro societae é para sociedade punitivista é um axioma que tem como hipótese que a sociedade é capaz de jogar inocentes na prisão para satisfazer o seu desejo de sangue.
Se há alguém que em dúvida prefere condenar um inocente para satisfação energumena de condenação, então não vivemos em sociedade e sim em barbárie. in dubio pro barbarie.
“A presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”. (Rel. Min. Luiz Fux em voto proferido nas ADCs 29 e 30 em julgamento conjunto à ADI 4578).
Presunção de inocência como regra. E tome reescrita do Direito.
O que mudou, afinal?
E é o mesmo Ministro que, por intermédio da Resolução n. 75 do CNJ, declara a "LINDB como consagradora do pragmatismo e seus alicerces: antifundacionalismo, contextualismo e consequencialismo no Direito brasileiro, levando à formação de uma nova consciência jurisdicional, calcada primordialmente no pragmatismo".
E tome realismo jurídico.
É por este motivo que sempre o colegiado possui quantidade ímpares de membros votantes. No presente caso, houve empate porque falta um ministro na corte, cujo candidato foi indicado a quase 4 meses e que por coincidência será sabatinado hoje no Senado. Tinha que ter na CF prazo mínimo para indicação e sabatina (vamos aprender com as falhas ) Vejo a questão sobre outro ângulo. O presidente da República tem seu substituto para os impedimentos legais. Assim acontece para governadores e prefeitos. Os senadores, deputados federais, estaduais, vereadores tem suplentes. Ministros do supremo deveriam ter substitutos também. Imagine um ministro do STF ficar doente de cama durante meses. Como ficam os julgamentos ? Por que não criar a figura do substituto que poderia ser um dos ministros do STJ ? Vai se afastar por mais de 15 dias (DIGAMOS) convoca-se o substituto e pauta-se as matérias pendentes de voto. Também acho um absurdo Câmara dos deputados, senado e STF entrar em recesso de fim de ano. Parece que o mundo pára que suas excelências viagem de férias. Cada ministro, deputado e senador tire seus 30 dias de férias. Não é preciso fechar a casa. E coloque o substituto. Poderíamos mudar o regimento interno do STF. Em caso de vacância de uma cadeira, o quórum seria reajustado para o próximo numero impar que seria o 9. Neste caso o presidente do STF não votaria pois não haveria empate. Mudar o regimento é muito mais fácil que mudar a CF. Só depende dos próprios ministros.
O sistema processual penal acusatório não permite que o órgão julgador direcione a marcha processual a seu talante para inviabilizar um possível desfecho favorável ao réu.
A marcha processual dirigida pelo juízo, de ofício, no sentido de inviabilizar um possível desfecho favorável ao réu é arbitrariedade, viola o sistema acusatório e as garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, a lealdade processual, a imparcialidade e, ainda, ao princípio do juiz natural (no momento em que o processo está pronto para julgamento).
Palas não votou. Proclamou o resultado. Empate. E apontou a consequência.
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