Lenio Streck brindou-nos com um instigante artigo, publicado na última sexta-feira (8/4) aqui na ConJur, sobre o não cabimento do recurso especial nos casos de Habeas Corpus concedidos pelos tribunais.
O argumento central do respeitado articulista é o de que sendo um instrumento exclusivo da defesa e havendo unicamente previsão para o cabimento do recurso ordinário constitucional nos casos de denegação da ordem, é descabido o manejo dos recursos especial e extraordinário nesses casos. Como argumento de reforço, lembra o decidido monocraticamente pela ministra Laurita Vaz ao inadmitir o RE no HC nº 305.141, pois interposto pelo assistente do Ministério Público.
Começo pelo decidido pela ministra na antiga condição de vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ali o cerne da questão não era o descabimento do RE em si, mas unicamente a impossibilidade de o AMP manejá-lo, pois não há espaço para sua atuação no âmbito do writ, situação, aliás, lembrada por Lenio ao referir a Súmula 208 do STF.
Mesmo a referência a que o MP atua nesse caso como custos legis (fiscal da lei) não lhe retira a possibilidade de interpor o apelo raro nos casos em que entender ter havido ofensa à lei ou à Constituição como, aliás, comum e corretamente se tem admitido.
Nessa linha, veja-se que até mesmo o querelante pode intervir no Habeas Corpus nos casos em que se discute o trancamento da ação penal privada e recorrer extraordinariamente. O STF atribuiu repercussão geral ao tema:
Os querelantes têm legitimidade e interesse para intervir em ação de habeas corpus buscando o trancamento da ação penal privada e recorrer da decisão que concede a ordem. (…) 9. Recurso extraordinário provido, por maioria, para reformar o acórdão recorrido e denegar a ordem de habeas corpus, a fim de que a ação penal privada prossiga, em seus ulteriores termos. (ARE 859.251 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 16/04/2015, RG – Mérito; DJe 21/05/2015).
Hoje, com a ampliação das possibilidades do Habeas Corpus, viabilizando-se a sua modalidade coletiva, tem-se admitido a intervenção do amicus curiae no seu julgamento. Para exemplificar, vide o HC nº 141.478 no qual se discutia se o advogado pode ser considerado obstrutor da justiça por combinar versão de seu cliente com colega que assiste corréu na mesma ação. O ministro Gilmar Mendes admitiu o IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa Marcio Thomaz Bastos) como amicus curiae.
Mais recentemente, o mesmo relator, no HC nº 185.913, onde se discute o caráter retroativo do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), também admitiu a intervenção do amicus curiae, dado o nítido caráter geral e não apenas subjetivo da discussão.
Por aí já se vê que os temas versados nos Habeas Corpus são mais amplos que a liberdade diretamente atingida e, por isso mesmo, comportam discussões que podem envolver direitos fundamentais da vítima, ou que afetem a sociedade como um todo. Assim, não podem ficar "calados" se decididos contra a lei ou contra a Constituição, ainda que proferidos em Habeas Corpus.
Imagine-se, por hipótese, a concessão da ordem para trancar a ação penal por conta do acolhimento da legítima defesa da honra. Os tribunais superiores não podem ficar privados de conhecer essa e outras matérias quando ofensivas à lei e, muito menos, a parte de agitá-las para fazer valer o seu direito. Isso é corolário indefectível do contraditório e representa a atuação democrática do sistema de justiça.
Se as regras estão dadas "e não precisam de outdoor", como alertou Lenio, a letra da Constituição é clara ao admitir o cabimento do Extraordinário quando a decisão, qualquer que seja ela, contrariar a Constituição (artigo 102, III) e do Especial quando o acórdão do Tribunal contrariar a lei (artigo 105, III). Se ao regular o writ no CPP o legislador de 1941 não previu o cabimento dos apelos raros nos casos de denegação da ordem pelos tribunais, é porque a matéria vinha tratada anteriormente, em outro capítulo (cf. artigo 632 e seguintes do código já revogado nessa parte). Ou será que era preciso o legislador ter dito que a jabuticaba dá no pé da jabuticabeira? O direito, dizia Eros Grau, não se interpreta por tiras. O contexto normativo é um só. É de Bobbio a antiga lição de que o ordenamento jurídico não é um amontoado de normas sem relações particulares entre si (Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, ed. Giappichelli, 1960, p. 3).
O sistema processual não retira da parte o direito de hostilizar o julgado que contrarie a lei pelo fato de a decisão ter sido proferida em Habeas Corpus. A circunstância de este remédio ser instrumento exclusivo da defesa não se compraz com o arbítrio, isto é, com decisões contrárias à Constituição e à lei.
Por fim, retoricamente falando, é até bonito lembrar que a lei inglesa do HC, de 1679, (Habeas Corpus Act) pensou "nos casos em que se precisava 'trazer o corpo' e não no que fazer nos casos em que, trazido o corpo, o juiz errou". "Por isso 'habeas corpus'. A palavra 'corpus' faz todo o sentido" (Lenio). Mas precisávamos combinar com os russos porque no Brasil de hoje, além de o ordenamento ser outro e o habeas ter maiores possibilidades de alcance, na Inglaterra de então, o mesmo Act ressalvava os casos de traição ou felonia do cabimento do habeas. Enfim, se não se trata mais de "trazer o corpo", pois para isso temos as audiências de custódia, melhor é viver sob um sistema judicial que não extirpe o direito de as partes, ainda que pela via excepcional dos apelos raros, poderem questionar ofensas que reputam ocorridas.
O artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal: "conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".
Art. 654 do Código de Processo Penal: "O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público".
AS DEZOITO TESES DO STJ SOBRE O HABEAS CORPUS
1) O STJ não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade da paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
2) O conhecimento do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar de maneira inequívoca a pretensão deduzida e a existência do evidente constrangimento ilegal.
3) O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, admissível apenas quando demonstrada a falta de justa causa (materialidade do crime e indícios de autoria), a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.
4) O reexame da dosimetria da pena em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciada flagrante ilegalidade e não demandar análise do conjunto probatório.
5) O habeas corpus é ação de rito célere e de cognição sumária, não se prestando a analisar alegações relativas à absolvição que demandam o revolvimento de provas.
(Continua)
6) É incabível a impetração de habeas corpus para afastar penas acessórias de perda de cargo público ou graduação de militar imposta em sentença penal condenatória, por não existir lesão ou ameaça ao direito de locomoção.
7) O habeas corpus não é a via adequada para o exame aprofundado de provas a fim de averiguar a condição econômica do devedor, a necessidade do credor e o eventual excesso do valor dos alimentos, admitindo-se nos casos de flagrante ilegalidade da prisão civil.
8) Não obstante o disposto no art. 142, § 2º, da CF, admite-se habeas corpus contra punições disciplinares militares para análise da regularidade formal do procedimento administrativo ou de manifesta teratologia.
9) A ausência de assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo na inicial de habeas corpus inviabiliza o seu conhecimento, conforme o art. 654. § 1º, “c”, do CPP
10) É cabível habeas corpus preventivo quando há fundado receio de ocorrência de ofensa iminente à liberdade de locomoção.
11) Não cabe habeas corpus contra decisão que denega liminar, salvo em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, nos termos da Súmula 691/STF.
12) O julgamento do mérito do habeas corpus resulta na perda do objeto daquele impetrado na instância superior, na qual é impugnada decisão indeferitória da liminar.
13) Compete aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos pedidos de habeas corpus quando a autoridade coatora for Turma Recursal dos Juizados Especiais.
14) A jurisprudência do STJ admite a reiteração do pedido formulado em habeas corpus com base em fatos ou fundamentos novos.
(Continua)
Dentre tantos críticos possíveis, uma crítica vinda de Toron tem algo de incomum. Ainda mais enquanto ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Talvez fosse lógico pensar que o Professor não adotaria um posicionamento tão refratário ao do Professor Streck. Mas em respeito ao espaço e ao debate, creio que o autor do texto não quis enfrentar a amplitude do vazio de sentido é a legitimidade recursal do MP, mediante RE e Resp, para questionar Habeas Corpus concessivos. Isto por 2 motivos:
1) A nossa jurisprudência não foi recepcionada e uma interpretação pré-constitucional (1951) ainda ecoa nos julgados mais recentes. Num esforço de registro histórico desse absurdo, convém dizer. Trata-se do RE 19.709. No limite, existe uma falsa discussão em torno do fenômeno. Fato é que a jurisprudência não enfrenta os argumentos de Streck.
2) Frisando o que consta no texto original, "Em termos de liberdades, não me parece um argumento constitucionalmente adequado dizer que o que não está proibido está permitido e isso ser interpretado contra o réu". Em outros termos, a compreensão/interpretação não pode violar os termos constitutivos da sua própria existência. Daí porque o Habeas Corpus não pode ser transmutado em uma plataforma de violação ao seu cerne: a liberdade.
15) O agravo interno não é cabível contra decisão que defere ou indefere pedido de liminar em habeas corpus.
16) O habeas corpus não é via idônea para discussão da pena de multa ou prestação pecuniária, ante a ausência de ameaça ou violação à liberdade de locomoção.
17) O habeas corpus não pode ser impetrado em favor de pessoa jurídica, pois o writ tem por objetivo salvaguardar a liberdade de locomoção.
18) A jurisprudência tem excepcionado o entendimento de que o habeas corpus não seria adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes.
O Habeas Corpus sofre total desvirtuamento no âmbito do processo penal.
É instrumento processual que serve para proteger a liberdade de locomoção contra lesão atual ou iminente, ou contra uma prisão ilegal efetivada.
Esse "aumento de matérias em sede de Habeas Corpus" desvirtua a sua finalidade.
O que ocorre é a substituição do Habeas Corpus pelos recursos penais, fato sentido pelo ex-Ministro Marco Aurélio: “O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica
(Continua)
medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.” (STF, 1ª Turma, HC 109.956/PR, rel. Marco Aurélio, j. em 07/08/2012).
Contra essa "ampliação doutrinária do remédio penal (que deveria ser bem amargo aos insossos, ineficientes, imprestáveis e incompetentes rebeldes primitivos), levantou-se o ilustre Procurador da República, Wladimir Aras: "Apontem no direito comparado um país, um só, no qual haja mais recursos à disposição da defesa do que no processo penal do Brasil. Veja aqui os recursos centopeia que prolongam a mais não poder as ações penais brasileiras.
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A experiência internacional revela que o HC só se presta a impugnar prisões atuais ou iminentes, e não, como aqui, ameaças teóricas ou remotas de prisão (https://vladimiraras.blog/2012/09/09/a-
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