Ideias em uma teoria das nulidades no processo legislativo

Alguns leitores da coluna passada desta Fábrica de Leis pediram a esta colunista os nomes dos autores que estavam sendo criticados. Não citarei quem são. Falar de nomes e pessoas exigiria suavizar o tom, o que já não seria mais possível a essa altura. Além disso, poderia ser mal interpretada no propósito, que não é o de magoar ninguém, senão apenas chamar a atenção para as posturas (e não as pessoas) que representam um problema presente e que reclama sério exame a quem se dedica a pensar o processo legislativo.

O exercício proposto aqui é muito mais o de apresentar "ideias para se ter em conta" — como sugere Carlos Vaz Ferreira[2] — e evitar uma das causas mais frequentes dos erros dos homens ao fazer uma observação exata: tentar extrair, consciente ou inconscientemente, um sistema (ou, no presente caso, uma etiqueta) a ser aplicável em todos os casos (adaptando aqui: a todos os escritos de determinado autor citado).

Quando se pensa por ideias para se ter em conta, a reflexão justa passa por, ante a cada caso que se apresente (uma questão real e concreta), tendo-se reservado a ideia, esta servirá para combater certos excessos, consistentes, de modo geral, em tendências psicológicas falsas inclinadas a produzir "sistemas" ou observações generalizantes.

De forma conectada e seguindo o raciocínio da vez passada — quando o esforço foi o de mostrar duas tendências consideradas equivocadas: o formalismo procedimental e a reivindicação metafísica do devido processo legislativo — a coluna de hoje apresenta mais uma ideia para se ter em conta e cuida de explicar com exemplos as falhas (que a falta de aplicação dessa ideia acarreta) no raciocínio dos juristas brasileiros que vêm se dedicando à forma como são produzidas as leis no país.

Aqui se refere à falta de uma teoria geral da validade (ou das nulidades) no processo legislativo.

Para Marcos Bernardes de Mello[3] existem dificuldades irremovíveis, pelo que não seria possível, na prática, a tarefa de elaborar uma teoria geral, isto é, enunciar princípios gerais que, harmoniosamente estruturados, sintetizem e expliquem a essência de seu objeto, aplicando-se, sem exceções, a todas as situações possíveis, em se tratando das invalidades.

Como sabido, de modo geral em matéria de atos jurídicos, inclusive os normativos, a validade é a qualidade do que foi produzido conforme o direito de regência, sem mácula que os torne defeituosos. A validade, então, é a perfeição dos atos jurídicos (inclusive os legislativos). Quando existe alguma falha, fala-se em invalidade. No campo das leis, o descumprimento das regras constitucionais, acarreta a inconstitucionalidade.

Seguindo a lição de Marcos Bernardes de Mello, a invalidade tem a natureza jurídica de "sanção" imposta pelo ordenamento jurídico ao ato que importa violação aos comandos cogentes do próprio sistema. Nas palavras do próprio autor: "A recusa de validade a um ato jurídico consubstancia uma forma de punição, de penalidade, à conduta que infringe as normas jurídicas, através da qual se busca impedir que aqueles que a praticaram possam obter os resultados jurídicos e práticos vantajosos que o ato válido possibilitaria".[4]

Há dois graus de invalidade no ordenamento jurídico brasileiro: a) a nulidade; e b) a anulabilidade. A nulidade, mais grave, acarreta a ineficácia erga omnes do ato, implicando a insanabilidade do vício. A anulabilidade, por seu turno, produz efeitos somente às pessoas diretamente envolvidas no ato jurídico, sendo passível de convalidação pela confirmação das partes ou pelo decurso do tempo. A doutrina francesa se refere a essas categorias como nulidade absoluta e nulidade relativa.

No direito processual civil, há ambas espécies de invalidades, com o detalhe de que as nulidades só podem ser decretadas pelo juiz, se invocadas tempestivamente pela parte que não lhe deu causa (artigos 276 e ss. do CPC). Nesse ramo do direito, restou positivado o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) no artigo 282, § 1º: "o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte".

No processo penal, o CPP também trouxe tanto as nulidades, quanto as anulabilidades (artigos 563 a 573).

Por outro lado, no direito constitucional, a rigor, as invalidades são só nulidades. Daí que o descumprimento de quaisquer normas do texto constitucional acarrete inconstitucionalidade. Mas será que o processo legislativo precisaria seguir essa mesma lógica? Não estaria faltando uma teoria das nulidades especificamente voltada para o processo legislativo?

Enquanto a maior parte da literatura nacional continua insistindo em que nenhum dos vícios do processo legislativo seriam passíveis de convalidação, vai-se observando que a prática vai por outro caminho e sequer a jurisprudência incorpora tamanho preciosismo. Há vícios sanáveis também no processo legislativo. Para a coluna de hoje não se alongar muito, vejam-se só dois exemplos.

O primeiro deles envolve o vício que se alegava existir no PLS nº 149/2016, cuja aprovação redundou na Lei nº 13.654/2018: um erro material na publicação. Esse caso foi tratado com mais detalhes em outra oportunidade. Para os fins do argumento que se desenvolve hoje, basta registrar que a magnitude de uma falha na publicação oficial foi a discussão de fundo conduzida no RE nº 1.297.884, leading case escolhido para o julgamento do Tema nº 1.120 da Repercussão Geral do STF.

Por mais que o julgamento em comento tenha enveredado por outro caminho — como sabido, a questão acabou sendo enquadrada como versando sobre a possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas — no fundo, o caso era muito mais fácil e sua solução ainda mais: como a falha na publicação do texto efetivamente aprovado foi sanada no curso da tramitação, não há que se falar em nulidade do processo legislativo subjacente à lei aprovada.

O vício na publicação, tendo sido corrigido, não torna a lei inconstitucional.

Como se vê, fez falta para o deslinde do caso — mais especificamente para os juristas que reivindicavam a inconstitucionalidade da Lei nº 13.654/2018 — uma teoria geral das nulidades do processo legislativo capaz de examinar as diversas espécies de normas, separando-as conforme a gravidade e o tratamento a ser dado e, a partir de um processo gradativo de abstração, chegar à enunciação de princípios gerais que norteariam a definição dos efeitos dos atos que violam as normas de direito imperativo.

Dito com outras palavras, não há por que aplicar a sanção de nulidade às leis nos casos em que os problemas formais ou procedimentais tenham sido corrigidos ou superados ainda antes da aprovação da norma.

É verdade que o Regimento Interno do Senado Federal (RISF), artigo 412, inciso IV, estabelece a nulidade de qualquer decisão que contrarie norma regimental. Mas, para quem ainda não se convenceu de que essa é uma ideia absurda, passa-se a um segundo exemplo.

Trata-se da chamada iniciativa legislativa "por empréstimo".

Como sabido, o artigo 61, § 1º, da CF, estabelece uma série de matérias em que compete só ao presidente da República desencadear o processo legislativo. A chamada iniciativa governamental tem sua razão de ser, segundo a visão tradicional, na missão de o Chefe do Executivo definir os contornos da política a ser adotada em prol das necessidades coletivas e adequar a Administração nesse sentido.

Em todos os livros de direito constitucional e de processo legislativo, aparecerá que o vício de iniciativa nas matérias reservadas ocasiona uma inconstitucionalidade absoluta. Mas aqui se questiona nesses casos de reserva de iniciativa: e se iniciativa parlamentar for seguida do encaminhamento de Mensagem do presidente da República contendo proposta sobre a mesma matéria? Seria esse o caso de considerar "sanado" o vício de iniciativa?

Ora, foi precisamente o que aconteceu com o PLP nº 19/2019, de autoria do senador Plínio Valério, ao qual foi apensado depois o PLP nº 112/2019, de iniciativa do presidente da República. Como resultado desse processo legislativo, foi aprovada a LC nº 179/2021. O episódio foi judicializado e todo o imbróglio foi tratado minuciosamente aqui.

Para resumir, ao final, por ocasião do julgamento da ADI nº 6.696, acabou-se entendendo que o assunto da LC nº 179/2021 não era de iniciativa exclusiva do presidente da República, mas, ainda que o fosse, a questão estaria suprida no caso concreto, pois houve iniciativa presidencial. A situação entrou como mais uma hipótese em que se reconhece a chamada iniciativa legislativa "por empréstimo", cuja chancela pelo STF envolvia circunstância de natureza sutilmente diferente.

Notadamente no caso do Estatuto do Desarmamento (ADIs nº 3.137, 3.198, 3.263, 3.518, 3.535, 3.585, 3.600, 3.788, 3.814), havia decorrido um intervalo maior entre a iniciativa da autoridade competência e o seu "aproveitamento" no meio parlamentar. Além disso, entre as circunstâncias em que o STF já reconheceu a legitimidade da iniciativa legislativa "por empréstimo" está inclusive a reprodução de textos de leis revogadas (ou seja, a rigor, a iniciativa do Executivo não foi "renovada" por ocasião da nova deliberação parlamentar).

No caso da LC nº 179/2021, ao menos, houve um claro e indiscutível endosso à discussão no momento em que ocorria. Não é ocasião de comparar a gravidade dos vícios aqui, mas só usar esses exemplos para mostrar que o próprio STF já reconheceu que existem vícios sanáveis no processo legislativo.

Assim, essa é a ideia para se ter em conta da coluna de hoje: não são todos os descumprimentos das normas que regem o processo legislativo que acarretam nulidades.

Quem defende o contrário, não só parte de uma premissa equivocada —porque desconsidera que existem vícios passíveis de retificação; que alguns são mais graves do que outros; que não se decreta nulidade de ato que, a despeito de ter sido praticado de forma diversa do prescrito na lei, alcança-lhe a finalidade —, mas também possivelmente tem outro objetivo: pavimentar academicamente "teses de advogado" sobre inconstitucionalidades de leis que depois ganharão corpo na forma de referências citadas nos fundamentos das decisões judiciais.

Até pode ser que Marcos Bernardes de Mello esteja certo quanto à impossibilidade de elaboração de uma teoria geral da validade (ou das nulidades). Ainda assim, isso só reforça a importância da ideia aqui defendida (de quem nem todos os vícios são iguais) e da necessidade de que se comece a construir uma teoria das nulidades pensada com precisão e especificamente para o processo legislativo que não considere todo e qualquer vício formal-procedimental como causa de invalidade da norma aprovada.