1) O que é backlash
Vários autores da área do Direito têm se dedicado ao estudo do fenômeno chamado de backlash (frequentemente traduzido como "refluxo), destacando-se, nos Estados Unidos, os trabalhos de Cass Sunstein nesse sentido. Tal fenômeno ocorre quando há um sentimento forte e uma mobilização em um dado grupo de pessoas como reação a leis, decisões ou eventos político-jurídicos. Reação, esta é a palavra para entender o backlash.
Também ocorre como efeito "rebote": por exemplo, o apoio a determinadas causas pode acarretar uma reação que volta como um bumerangue. O avanço em uma direção, às vezes, significa uma reação na direção contrária. Brincando, imaginem o seguinte: elegemos — elegeram — um negro à Casa Branca? O backlash é Trump.
Muito bem. Chegamos à décima linha. Venham comigo os que têm paciência.
Sigo. Professores como Robert Post e Reva Siegel [1] alertam para o fato de que esse sentimento por vezes expressa uma liberdade para influenciar o conteúdo até mesmo da Constituição, porém pode ameaçar a independência da própria lei.
2) O que fazer diante do fenômeno e se ele não tem um conceito mais estendido
Referidos autores debatem com Sunstein sobre a correta ação que devemos ter diante desse fenômeno. Sunstein aposta no minimalismo judicial como meio de evitar o backlash gerado por decisões que enveredam por ambiciosas digressões morais — considerando, entre outras coisas, que o potencial destrutivo das reações a tais decisões pode ser maior do que o benefício imediato que ela traz à parte vencedora. Já Post e Siegel são mais otimistas quanto aos ganhos em aprendizado social ao se enfrentar o backlash.
Gostaria de propor aqui um uso estendido desse conceito, tomado aqui de empréstimo para ser lido à luz do nosso contexto: no Direito em geral, e especialmente no Brasil, a prática jurídica parece muitas vezes ser o resultado de uma sucessão de backlashes entre as instituições e a sociedade, uma cadeia cega de exageros e overcorrections a cada decisão que geram uma espécie de "romance em cadeia" ao contrário.
Se, em Dworkin, o romance em cadeia é a prática judicial em seu desenvolvimento, no qual cada novo autor-intérprete-juiz age interpretando aquilo que já existe sob sua melhor luz e acrescentando novos capítulos-decisões preservando a integridade e a coerência do todo, nosso romance em cadeia às avessas é a avacalhação da coerência e da integridade.
3) O backlash no Brasil como um mangá em cadeia
No Brasil, é um mangá em cadeia. Tudo de trás para frente. Temos um ativismo, para reagir a outro ativismo, que estava reagindo a um atavismo ainda mais antigo e por aí vai, num regresso infinito. A moral que corrige o Direito que já havia sido corrigido pela moral que não é a moral de quem corrige o Direito que já tinha sido corrigido pela política por meio da moral e que será novamente corrigido pelo viés da economia de quem pretende corrigir o direito pela sua moral… Eis nosso mangá em cadeia.
E ai de quem se negar a praticar um ativismo para combater o outro, em nome do direito. Passará a ser visto com traidor de seu grupo, porque não há direito fora dos interesses de grupo. O Direito parece ser, assim, um enorme grupo de Whatsapp. Assim, somos engolidos por um círculo vicioso. O meu ativismo é melhor que o seu.
Por exemplo, quando o Parlamento aprova a obrigação de o Judiciário reexaminar a prisão preventiva a cada 90 dias, o Judiciário faz um backlash. Porém, ao fazê-lo, coloca em risco a própria noção de (in)constitucionalidade de uma lei. Isto é: pode uma lei não ser válida só porque seria "ruim" ou inexequível? Discutamos. Mas qual é o critério? Não pode ser ad hoc. E não se pode alterar a regra no meio do jogo: do contrário, não será mais o jogo que era antes.
4) Constituição nova, backlash à vista
No fundo, backlash é uma forma reativa de mobilização social e de modelo decisório. E isso é sempre deletério, já que o ponto deixa de ser trocar argumentos racionais e passa a ser fazer oposição emocional (eis aqui o velho subjetivismo) a algo e "dar o troco". Bato sempre nessa tecla: se o Direito é o critério para resolver nossos emotivismos cotidianos, por aqui, emotivizamos o critério.
Veja-se que por vezes o backlash ocorre como reação do povo contra uma emenda à lei; do povo contra uma decisão judicial; do Judiciário contra o Parlamento. E do Parlamento contra o Judiciário. É sempre uma espécie de "rebote" contra o que não se gosta. Contra o que não se concorda. Ou como resposta ao esticamento de alguma corda "social".
Na Alemanha, o advento da Constituição de Weimar provocou um backlash de juízes arraigados ao antigo regime, que não concordavam com os avanços previstos na Constituição. Isso, por óbvio, provocou uma fragilização institucional. O próprio julgamento de Hitler é uma forma de backlash.
5) O brazilian backlash effect
No Brasil há backlash para todos os gostos. O ativismo judicial (atenção: ativismo visto como absolutamente diferente de judicialização, conforme inúmeras vezes tenho ressaltado) não deixa de ser uma espécie de backlash — e de gerar outros tantos backlashes, por sua vez. O backlash ao backlash ao backlash…
Por outro lado, negar-se a cumprir uma lei (sem apontar vícios de inconstitucionalidade, por exemplo) também o é, seja sob o pretexto de reagir a um exagero, seja por pura teimosia. Ou por ideologia, na mais comum das acepções. Por exemplo, por que não se cumpre — ou se cumpre pouco — o artigo 926 do CPC? Ou os incisos do parágrafo primeiro do artigo 489? Ou o artigo 315 do CPP?
Um caso típico de reação contra o legislador foi (e ainda é) a recusa da aplicação do artigo 212 do CPP. Há um backlash que dura mais de dez anos (há sinais recentes no STF de efetivo cumprimento — sem que se diga as razões do não cumprimento anterior).
Mais: Por que se insiste no livre convencimento, sem que ninguém explique por quais razões as taxações constantes no artigo 5º da Constituição seriam algo a ser superado por esse convencimento "livre das amarras da lei"? Quantas vítimas desse backlash já contabilizamos? Há inclusive doutrinadores que dizem "embora o CPC tenha retirado a expressão 'livre'….". Penso que a partir dos simbólicos exemplos acima há um importante espaço para desenvolvermos os efeitos do brasilien baklash.effect.
6) Portanto, Judiciário também "faz" backlash
Assim, decisões judiciais também podem fazer backlash. Não aceitar que as garantias processuais-constitucionais são condição para a democracia e apostar em raciocínios teleológicos também é uma forma de backlash.
Decidir embargos de declaração com os dizeres "nada há a esclarecer" ou descumprir o artigo 489 do CPC sob o argumento de que "embora esteja escrito que todos os argumentos devam ser enfrentados, nem todos assim o necessitam", também é fazer backlash — uma reação teimosa de juízes contra um dispositivo legal que muitos consideraram uma restrição ao seu "direito de julgar" (sic). Por que é que, no Brasil, uma lei "não pega"? Como é possível isso?
Portanto, a lógica do backlash pode levar a um fenômeno mais complexo e abrangente que os exemplos clássicos de Direito Constitucional de que falam os autores norte-americanos [2]. Sobretudo num país de modernidade tardia, em que o romance em cadeia começa de trás para frente e pela metade.
O Brasil é um "case de sucesso" em fazer backlash. Aqui se faz backlash hermenêutico a la carte. Tem para todos os gostos.
7) Cuidado: associar backlash a uma posição progressista pode dar rebote
Mas muito cuidado: tido como aliado progressista, lembremos que o backlash é uma reação [3]. No país em que as faculdades de Direito são fábricas de reacionários que não gostam da Constituição, qual é o backlash que teremos? É a pergunta de um milhão de resuminhos.
O aumento da importância do fenômeno do backlash talvez seja um sintoma de uma era cada vez mais emotivista, na qual se tornam difíceis mudanças sociais amparadas em fundamentos verdadeiros, justos e consensuais. O direito se faccionaliza e tudo passa a operar na base da retaliação. Questões já normalizadas no debate acadêmico passam a ser controvertidas. O Direito perde sua capacidade de resolver racionalmente os desacordos sociais e vira a principal arena das guerras culturais. E todos perdemos com isso.
É o Direito que segura a democracia. Apostar no backlash, apostar na reação, é jogar fora de casa, entregando o mando de campo para quem mais entende sobre reagir: o reacionário.
Passei de dez linhas. Sorry.
[1] Ver Democratic Constitutionalism and Backlash, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007 — Yale School, Public Law Working Paper n. 131 passim.
[2] Samuel Sales Fonteles (Direito e Backlash, 2019) fala, corretamente, que backlash pode ser entendido também como uma enfurecida revanche por parte do grupo cujos interesses foram atingidos pela decisão. É como se houvesse um gatilho político invisível, que é acionado sempre que Tribunais se precipitam em desacordos morais sensíveis ainda não amadurecidos pelas sociedades, complementa.
[3] Há autores que chamam a atenção, de forma percuciente, para esse problema, como Mariana Barsaglia Pimentel, Backlash às decisões do Supremo Tribunal Federal sobre união homoafetiva. Revista de informação legislativa (RIL), v. 54, n. 214, p. 189-202, abr./jun. 2017. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/214/ril_v54_n214_p189. Acesso em: 9 maio 2019, Katya Kozicki, Backlash: as "reações contrárias" à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 153. Disponível em: https://www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/15-12-15-direito-achado-na-rua-vol-7_web-versao-10mb-1.pdf. Acesso em: 9 maio 2019; Georges Abboud, Processo Constitucional Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, passim, Mateus Gunnar Marques da Silva* Rogério Santos Rammê — Emenda à Vaquejada — Efeito backlash e o controle de constitucionalidade à Emenda 96 (Revista Direito Público nº 16).
Sem sombra de dúvida, o "backlash" é uma prática brasileira tão antiga, que chega a ser tradicional e, sobretudo, previsível. O backlash brasileiro sempre ocorreu em relação às leis promulgadas, tanto da parte dos cidadãos quanto dos agentes que deveriam aplicá-las (magistrados, servidores, governadores, prefeitos, policiais, MP, etc.) porque as leis não refletem nem a necessidade social de sua elaboração nem a vontade popular, são leis que surgem "à espreita", quando o Povo está "distraído" (recesso de final de ano, carnaval e outras datas festivas), aprovadas "na calada da noite". É por isso que "não pegam". Com relação aos magistrados (de todas as instâncias), deveriam ser convocados a manifestar suas opiniões em projetos de lei, principalmente sobre direito processual, pois, assim, ficariam publicamente comprometidos a cumprir a lei alterada de acordo com as "doutas" propostas da magistrtura.
Desde a "redemocratização", os partidos políticos, especialmente o PT/PSDB/MDB-PMDB usurparam o Poder do Povo num abuso de "representação" : nunca consultaram o Povo sobre as reformas constitucionais, nem submeteram a referendo popular. Os três partidos "entendem" representatividade como a prática diuturna da implementação de seus próprios interesses e objetivos. Como são eles que fazem as leis, usurparam o Direito também. Quem fiscaliza o fautores da lei e das decisões judiciais ? Deveriam ser os acadêmicos e todos os profissionais da área jurídica. Enquanto continuarem a apoiar "facções políticas", tudo continuará como sempre foi - backlash permanente. A Revolução de que o Brasil sempre precisou é a Revolução Jurídica.
P.S. - Boa coluna, Streck. Começou bem o ano. Larga mão do PT e lute pelo Direito brasileiro.
Didaticamente, podemos aprender o que é backlash a partir dos comentários do ConJur, sempre imbuídos de seu espírito subjetivista.
Brincadeiras à parte, baita texto sobre um assunto fundamental.
O pedido do eminente professor em sua dissertação é que aqueles responsáveis pelo Direito abram mão dos ganhos de curto prazo oferecidos pela estratégia reacionária.
Porque no final o que define uma situação jurídica não é a lei, mas o respeito dos atores pelas leis que operam e pelo poder que possuem.
O simples argumento é de que o ativismo muitas vezes atrapalha o entendimento ao invés de esclarece-lo.
Logo, esse texto não é sobre a moralidade das leis ou sua efetividade mas sobre o efeito nocivo da discussão da lei em termos reacionários ao invés de científicos. Pois a vantagem do reacionário é sua velocidade e adaptabilidade: reuniões e protestos, notas à imprensa e mentiras, ideologia e ideólogos; movidos à velocidade e disponibilidade dos transportes motorizados e telecomunicações. Já entendia Montesquieu que o poder dos juízes quando comparado ao do rei deveria ser lento e ponderado, que um Judiciário que se move rápido se move mal, portanto o campo reacionário é uma posição ruim para o Judiciário e o Direito.
Muito embora questionadas, vilipendiadas e tidas como 'old fashion', as lições do velho Karl Marx se matém (ainda) como atualíssimas', eis que esse cientista social se debruçou ao estudo do fenômeno surgido a partir da ascenção da burguesia como classe dominante e um novo e avançado modo de produção, que permitiu avanços tecnológicos e civilizatórios nunca dantes experimentados em um curto período histórico (cerca de 2 ou 3 séculos, quanto até então os saltos civilizatórios se davam em contagem de milênios). Pois bem, a era em que vivemos é a era do Capital (assim, com maiúscula), senhor e possuidor dos corpos e dos destinos de todos os seres viventes e, quiçá, também, dos inanimados que povoam o planeta Terra e demais corpos celestes porventura alcançáveis. (fim da primeira parte).
Vivendo e aprendendo.
Essas "lições" já deveriam ter sido suficientes para vocês perceberem que não servem para explicar o mundo real, muito menos para substitui-lo.
Essas "lições" já deveriam ter sido suficientes para vocês perceberem que não servem para explicar o mundo real, muito menos para substitui-lo.
Os textos do professor Lenio são sempre o mesmo...acerca do mesmo! O francês Rene Dubos disse que era a característica do pensamento brasileiro.
Todos os textos não apresentam soluções, mas as incorreções das leis, dos procedimentos, dos sujeitos que as aplicam.
Leio Lênio como se estivesse com um livro de Contos Clássicos... Puro deleite.
Após os eventos de 1848, como a Revolução Francesa de 1848, a Guerra de Secessão norte-americana de 12/04/1861 a 9/04/1865, Levante de Novembro na Polônia, o Mundo usufruiu de de relativa paz , um período em que se desenvolveram um novo estilo e uma nova escala de valores que, juntos, formaram a ERA DO CAPITAL, que iniciou a forte influência nas instituições, na ciência, na religião, moldando a cultura burguesa.
Até o seu comentário, Senhor Afonso de Souza segue a "Lógica Burguesa".
Ele não "largará" o PT, porque tem interesse em assumir uma cadeira no STF.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login