A história do art. 212 do CPP e sua tardia efetivação pelos tribunais

Parabéns Lenio por estar novamente no lado
Certo do Direito e da História.

Parabéns, em nome bde toda a sociedade Brasileira agradeço aos juristas que lutaram durante mais de uma década para anular processos em que o juiz fez perguntas. Imagino quantos inocentes não foram condenados por este absurdo. Onde já se viu um juiz fazer perguntas!? Ao juiz cabe julgar e inocentar o reu, ao ministro anular QQ condenação.

Lenio e Juarez têm razão!

Parece assustador que seja necessário no Brasil uma década para que muitos se convençam do óbvio: o texto do artigo 212 do CPP é claro.
Infelizmente, sempre haverá aqueles que estão dispostos a justificar o injustificável e tribunais que se valerão disso para julgar como querem.
Daí a razão pela qual os dez anos - além da necessária intervenção do STF para resolver a questão - espanta, mas não surpreende.

"Não podemos olhar o novo com os olhos do velho". Essa é uma frase bem conhecida para quem está habituado a ler os textos de Streck. Caberia perfeitamente também no texto desta semana. Em que pese as inovações do art. 212 do CPP, insiste-se em negar o novo. Ou talvez pior: despreza-se.

Reflito sobre a questão posta ao final deste ínclito texto professor: necessário mais de 20 anos para iniciar a uniformização, e tantos que foram prejudicados… Proposto a seguinte análise:

O direito não é uma ciência exata, mas as divergências que ocorrem no meio jurídico são infindáveis, em todas as instância.

Aliás, quem sofre é o jurisdicionado que a pretexto de exercício dos seus direitos e garantias, ditos “fundamentais”, aniquila-se, muitas vezes a igualdade, porque o “João” processado pelo mesmo crime que “José”, no outro lado do Brasil, tem seus direitos concedidos ou aniquilados de forma diferenciada.

Não seria o momento do legislador fazer-se efetivo nas normas regentes e incluir algo parecido com as “súmulas vinculantes orientativas” as SVO’s? Ou outro nome que assim valha? Sei lá, algo para mudar o tratamento distante sobre fatos similares; assim como ocorre nas consultas do TSE, antes dos litígios e servem, muitas vezes, para questões de profilaxia jurídica.

As SVO’s são assuntos de relevância nacional onde os Tribunais Superiores, preventivamente e sem a necessidade de processo, já delimitam juridicamente “fatos” prestes a acontecerem para que todo o judiciário esteja em conexão com a tese para evitar o contrassenso de decisões plurais, ofendendo, assim, o princípio da igualdade.

Precisamos avançar e ter um novo modelo de algo para a justiça penal, para evitar que a cortina processual, a pretexto de garantir, na efetividade, não venha aniquilar direitos….

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O promotor ficou ofendidíssimo com essa pergunta e porque eu disse que se ele não tinha perguntas a fazer para sua testemunha, então o juiz também não poderia perguntar nada porque não havia conteúdo algum a ser esclarecido. O promotor subiu nas tamancas. Nas alegações finais, insinuou que eu era um rábula. Nas minhas alegações finais, devolvi a invectiva. Ele, então, me processou por injúria. A ação penal foi trancada.
Parece que tem muita gente melindradinha nesses cargos, com uma hipersensibilidade que a qualquer coisinha se dizem muuuuito ofendidinhos, tudo com a velada intenção de intimidar o advogado para subjugá-lo, coisa típica de “terrae brasilis tupiniquinis” (com licença do chiste).

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

A doutrina mencionada pelo articulista e que deram equivocada interpretação ao art. 212 do CPP, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.690/2008, provém de ex-juízes, membros do MP. Guilherme Nucci, juiz; Luiz Flávio Gomes, ex-juiz; Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, membros do MP. Todos menos interessados nas mudanças da lei do que na preservação do sistema com que estão acostumados e que favorece suas posições no palco forense. Por isso, em vez de procederem à interpretação prospectiva, sustentaram a odiosa e teratológica interpretação retrospectiva, vezo recorrente entre muitos juízes e membros do “Parquet”.
Ora, até uma criança pode perceber que a alteração promovida pelo legislador retira certo grau de poder do juiz e impõe maior responsabilidade aos membros do MP. Ao primeiro, retira o poder de inquirir a testemunha, salvo ao final, quanto aos pontos não esclarecidos. Que pontos não esclarecidos? Pontos do depoimento prestado, não outros. Já os membros do MP passaram a ter a responsabilidade de formular perguntas capazes de dar suporte à acusação, coisa que pelo retrógrado sistema anterior à Lei 11.690/2008 era feita pelo juiz, por mais inapropriado que isso fosse.
Mas os advogados também têm sua parcela de culpa por não se insurgirem contra esse estado de coisas.
Fui processado por um promotor que se sentiu muito ofendido quando eu impugnei e inadmiti que o juiz iniciasse a inquirição da testemunha de acusação. O promotor disse que isso era admitido em homenagem à verdade real. Redarguí que a novel (o ano era 2009) redação do art. 212 do CPP exprimia-se em bom vernáculo, e indaguei: “o senhor não sabe ler?”
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...chamamos de juiz?
Promotor?
Advogado?
O mal é que se ajeita a palavra a gosto próprio.
Fiat voluntas, pereat....
Não é assim que aparecem Georg Neithardt e Sérgio Moro?

Analisem-se as súmulas. Têm o mesmo formato da norma legal. A diferença é que elas são feitas por juízes (órgãos não eleitos), ao passo que a lei é feita pelos representantes do povo, os parlamentares eleitos.
Por que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece? Porque a lei é escrita em bom (não se deve laborar a partir da exceção, que seria o erro do legislador em exprimir-se ao elaborar a lei) vernáculo, e até o analfabeto deve conhecer a lei, porque sempre será possível que um alfabetizado, que também a deve conhecer, leia o texto legal para o primeiro dela tomar conhecimento.
Não pode haver orientação interpretativa melhor do que a gramatical. As proposições ou sentenças linguísticas por que se expressam as normas são elaboradas analisam-se tanto no eixo sintagmático quanto no eixo paradigmático.
Anthony Scalia, ministro da Suprema Corte Norte Americana já dizia que não é tarefa simples ler a lei. Isso porque mesmo a análise gramatical pode resultar, por vezes, em mais de um significado.
Para favorecer a construção das leis, a Lei Complementar 95/1998 estabelece diretrizes que devem ser seguidas pelo legislador e com maioria de razão pelo intérprete. Entre tais diretrizes destaca-se aquela do art. 11, I, ‘a’: “usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando”. Isso significa que o intérprete não deve ampliar nem restringir o significado das palavras utilizadas na lei, mas empregar o sentido apresentado no léxico da língua portuguesa.
Então, essa deveria ser a orientação maior a ser seguida para alcançar o sentido jurídico de uma norma legal.
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E quando ainda assim houver ambiguidade ou obscuridade de sentido, o intérprete deveria empregar as regras da hermenêutica jurídica, que nada mais são do que orientações supletivas devotadas à interpretação das normas. Somente nestes casos, quando o intérprete se vir compelido a empregar regras da hermenêutica jurídica para alcançar o significado da norma, é que teria cabida a elaboração de verbete sumular sintetizando o significado encontrado. Mas o raciocínio empregado para se chegar ao significado da norma por meio do emprego da hermenêutica jurídica deve ser exposto minudentemente, porque tal resultado será aplicado para resolver um litígio e interferirá no destino das pessoas, e também para que as partes a quem o resultado alcançado será aplicado possam submetê-lo à crítica sob as réstias das mesmas ou outras regras da hermenêutica jurídica.
Quanto mais se favorecer a edição de súmulas, mais se enfraquece a lei enquanto norma de conduta, enfraquecendo, assim, o lavor dos parlamentares, e, por outro lado, mais se fortalece a autoridade dos juízes, que são assim estimulados a usurpar as funções do legislador para em lugar deles legislar por meio de súmulas.
Por isso, definitivamente, não posso consentir com ampliar a possibilidade da edição de súmulas, quaisquer que sejam. Se aceitamos que ninguém pode ser obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei, então, é a lei é que possui poder e efeito vinculante; o império é da lei, não dos juízes. Tanto quanto as pessoas conseguirem entender isso, mais forte será a democracia.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

É, difícil os textos serem levados a sério no Brasil. Pouco aqui se lê, e, quando se lê, diz-se o que se gostaria que o texto dissesse.

O texto é uma aula, complementada pelo comentário do Dr. Sergio. Muito bom!

A verdade é que tudo é um jogo entre defesa e acusação. Um crime é cometido. Faz-se um inquérito policial para desvendar um crime, apontar responsáveis. Enfim, a busca pela verdade. No entanto, depois, a lei do CPP, rouba a cena e torna-se protagonista. A defesa procura desacreditar as testemunhas, anular as provas e qualquer coisa passa a ser motivo para se anular o processo. De repente no futuro, até erro de português vai ser um dos motivo, buscando ganhar tempo para alcançar a prescrição do crime. O importante passa a ser a disputa, estratégia, o esgrimir de inteligências e argumentos. A VERDADE vira algo secundário, um acessório.

Concordo com o inteiro teor do comentário do Dr. Sérgio Niemeyer

Num sistema que se pretende democrático, todas as alterações (e inovações) legislativas, sobretudo aquelas que atingirão a quase totatlidade dos segmentos sociais, devem ser precedidas de amplo debate público, pesquisas de opinião e disponibilização de canais (sites, blogs, audiências públicas, etc.) através dos quais os cidadãos possam manifestar suas opiniões e sugestões. Tratando-se de alteração em lei processual, também os magistrados, promotores/procuradores e advogados devem ser ouvidos. Não se pode entender como "pequena" alteração, leis que alteram alguns artigos, ou incisos e parágrafos, mas sim a mudança de paradigma, como a que resultou da alteração do art. 212. É necessário colher as opiniões e sugestões dos magistrados, divulgadas publicamente, para que, no futuro, possam ser cobrados em relação ao comprometimento com a alteração efetivada.

Parabéns pelo artigo, esperando que juízes possam lê-lo e aplicar a regra corretamente. Passado todo esse tempo muitos insistem em iniciar a audiência perguntando as testemunhas. Não admitir é obrigação do advogado. Constar em ato o vício também.

Professor, no julgamento que citou (STF, HC 202.557, 2ª turma, 03/08/21), o caso concreto demonstra algo assustador e atual, que o magistrado, do caso que gerou a condenação e contra qual se aplicaria a análise de HC pelo STF, não aplicou a dinâmica do art. 212 porque sua convicção era de que esse dispositivo "possui apenas uma recomendação", além disso, o magistrado mencionou que não "vislumbrava prejuízo à defesa" a inobservância da "recomendação".
Daí a dúvida, como o magistrado pode prever se a inobservância do dispositivo gerará prejuízo ou não à defesa? Seria uma presunção, talvez, mesmo sem conhecer a estratégia da defesa.
Concordo com a conclusão do professor, como demonstrar prejuízo, me parece que a simples inobservância do dispositivo (art. 212), já é suficiente e representa, por si só, o prejuízo.

O Autor fala em força normativa do art. 212 do CPP, mas, se o Juiz é o destinatário das provas e a partir delas julga conforme seu livre convencimento motivado, qual o prejuízo efetivo do Acusado em ser inquirido antes, durante ou depois pelo Juiz?
O que muda no conjunto probatório a não aplicação escorreita deste artigo, que em tese deveria ser seguido (norma cogente e de natureza pública por ser fundamental, acredito)...
Veja que é muito alvoroço para pouca praticidade. Se os Tribunais não anulam processos por eivas muito piores, imagine esta mera formalidade alcunhada de força normativa.
No Brasil isso não funciona, só serve de retórica doutrinária.

Nossa legislação processual penal parece como um labirinto cheio de armadilhas para que a verdade (culpado ou não culpado?) nunca consiga sair dele.

Nossa legislação processual penal parece como um labirinto cheio de armadilhas para que a verdade (culpado ou não culpado?) nunca consiga sair dele.

Luiz.Fernando (Advogado Autônomo - Consumidor).
Brilhante comentário, ilustre advogado.
Confunde-se formalismo excessivo com formalismo valorativo!

ECFRITZ (Outros)

Aqui, no Brasil, existe excessiva valorização do procedimento.
Se a vírgula é mal aplicada, ainda que se consiga entender a mensagem, o processo é anulado!