A Lei 14.133/2021 e a ordem cronológica de pagamentos

A nova Lei de Licitações e Contratos trouxe um maior detalhamento da matéria de cronologia da ordem de pagamentos pela Administração, em relação ao que se tinha na legislação anterior.

No Título III (dos contratos administrativos), mais especificamente no Capítulo X (dos pagamentos), a matéria é disciplinada no artigo 141, que no aspecto do dever de pagamento pela Administração obriga a observância da ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos: I – fornecimento de bens; II – locações; III – prestação de serviços; e IV – realização de obras.

Esse dispositivo, de início, é inspirado no artigo 5º da Lei nº 8.666/93, no tocante à sistematização ou divisão de fontes diferenciadas dos recursos ou tipos de objetos, mas a nova lei inovou no termo "categorias de contratos" e não ficou na cópia do texto do dispositivo anterior que se limitava, para a exceção à observância de datas de exigibilidades dos pagamentos a prever como alternativas as "relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada".

No caso do artigo 141 da Lei nº 14.133/2021, o seu parágrafo primeiro traz uma extensa gama de situações a excepcionalizar a cronologia de pagamentos, nos seguintes termos:

"Artigo 141 (…)
§1º A ordem cronológica referida no caput deste artigo poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações:
I – grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública;
II – pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;
III – pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;
IV – pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada;
V – pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional."

Apesar do louvável regramento de segurança jurídica a resguardar decisões dos gestores públicos, inclusive, para evitar responsabilização disciplinar, cível e até criminal, essa ampliação exagerada tem pontos que preocupam, com conceitos jurídicos indeterminados, como se tem nas hipóteses de serviços estruturantes, funcionamento de atividades finalísticas do órgão ou entidade, risco de descontinuidade ou cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade e outros.

Na prática, essas vias alternativas causam uma exagerada e preocupante abertura para tudo o que se queira colocar como justificativa de não pagamento de faturas em ordem cronológica.

Basta que se alegue que determinado contrato tem relação com funcionamento das atividades finalísticas e tudo passa para a exceção.

Fica visível que isso vai contra o princípio da previsibilidade dos atos da Administração Pública, uma vez que esse regramento dá margem a muitas situações serem desviadas para exceções.

Da forma como foi ampliado o cenário de exceções nem se tem precedentes em outros países, sendo evidente que tais riscos aos contratados são notória causa de custo adicional dos contratos brasileiros, sendo oportuno lembrar que a demora de pagamentos no Brasil é alvo de grandes críticas e a causa de valores mais elevados nas licitações. E além disso a incerteza da ordem tem potencial de complicar o cenário.

Cabe lembrar que em outros países os contratos são planejados com maior certeza de recursos, as cláusulas são cumpridas e os pagamentos ocorrem em prazos curtos, o que explica os preços mais baixos.

Não basta que no parágrafo segundo do artigo 141 da nova lei conste que a inobservância imotivada da ordem cronológica ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização.

Porque o problema está exatamente na ampla possibilidade de justificativas que serão utilizadas para enquadramento indevido e exagerado nas exceções, ou seja, um caminho fácil para se desprezar a tão valorizada ordem cronológica de pagamentos.

Apesar de críticas fortes a toda essa disciplina que coloca em risco o postulado de pagar as faturas em ordem, pelo menos o artigo 141 da lei é fechado com seu parágrafo terceiro trazendo a previsão de que "o órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem".

O procedimento acima mencionado, de maior publicidade das informações, será de grande valia aos contratados da Administração Pública, mas ainda será necessária atenção em detalhes das exceções, para questionar quando aquelas fugas da ordem cronológica não sejam legítimas para enquadramento nas exceções.

Enfim, uma lei com mais riqueza de detalhes da matéria, com riscos consideráveis de fuga da ordem cronológica de pagamentos, mas que, pela imposição de transparência, traz um lado que auxilia no controle dessas situações. Cabe a cada interessado fazer a necessária fiscalização.