Lacerda e Andrade: TCU e documentação complementar nas licitações

As questões relacionadas à documentação de habilitação do licitante possuem grande relevo no debate público. Em particular, maior controvérsia cinge-se na identificação da abrangência dos documentos complementares à proposta e à habilitação, que podem ser apresentados quando necessários para confirmar aqueles já apresentados, nos termos previstos no artigo 43, §3º da Lei 8666/93 e do artigo 26, §9º do Decreto 10.024/2019.

Nesse contexto, a Lei Geral de Licitações, artigo 43, §3º da Lei 8.666/93, dispõe expressamente que "é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta".

No mesmo sentido, dispõe o artigo 26, §9º do Decreto 10.024/2019, que regula o pregão eletrônico, que os "documentos à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances".

Há, portanto, possibilidade de inclusão de documentos que sirvam para esclarecer ou complementar informações de um documento já apresentado tempestivamente pelo licitante, quando este não for suficiente para comprovar o atendimento das condições fixadas no edital. Isso porque dentre as finalidades do certame licitatório encontram-se a a contratação da proposta mais vantajosa para a administração e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei 8.666/93.

Com estas premissas apontadas, analisamos o Acórdão 1211/2021, proferido pelo TCU, em sede de Representação (TC 018.651/2020-8). Na ocasião, verificou-se que a licitante vencedora não havia encaminhado momento prévio à abertura da sessão, o (1) balanço patrimonial e (2) a declaração de contratos firmados. No decorrer do certame, o procedimento adotado pelo pregoeiro foi de abrir nova oportunidade para encaminhamento da documentação, após iniciada a fase de julgamento de propostas, razão pela qual houve a supramencionada representação.

É dizer, a celeuma no presente caso cinge-se no seguinte questionamento: Estaria o pregoeiro violando o artigo 42, §3º da Lei 8.666/93 e o artigo 26, §9º do Decreto 10.024/2019 ao abrir prazo para inserção de documento novo?

Ao analisar o caso, o ministro relator Walton Alencar Rodrigues, concluiu que a interpretação literal "documentos já apresentados" poderia levar à prática de atos dissociados do interesse público:

"Como visto, a interpretação do temo "[documentos] já apresentados" do artigo 26, §9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no artigo 43, parágrafo 3º, da Lei 8.666/1993 pode levar à prática de atos dissociados do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece e ganha maior importância que o resultado almejado, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim)."

Desse modo, foi fixado entendimento no Acórdão 1.211/2021 do TCU de que "admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condições pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre os licitantes" (Acórdão 1.211/2021 do TCU).

Na prática, observa-se que o ministro relator extrapolou o limite semântico da expressão "[documentos] já apresentados" por entender que para atingir o interesse público, a Lei não deveria ser interpretada de forma literal, sob pena de constituir um fim em si mesmo.

Interessante notar que tal entendimento não foi uníssono, tendo a própria unidade técnica do TCU discordado amplamente da posição adotada:

"Com a máxima vênia, esta unidade técnica não abriga a posição da subunidade TCU. Isso porque o Decreto 10.024, de 2019, traz expressamente que o saneamento dos erros ou falhas recaem sobre o documento posto ou na proposta apresentada. Não se pode forçosamente elastecer a regra para alcançar documentos que não constam do processo.
13. Chama-se atenção que a expressão no texto "sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica", não tem o condão, s.m.j., de extrapassar para os casos de ausência de documentos. Oras, como sanear erro ou falha em documento inexistente/ausente? Assim, não se pode franquear o pronunciamento da Subunidade neste item, salvo em caso de alteração semântica do art. 47 do Decreto 10.024, de 2019".

Com esse vetores em mente, evidente que se corre o risco de recair no que Lenio Streck leciona, em "Hermenêutica Jurídica e(m) crise", ao dispor que "o intérprete sempre atribui sentido (sinngebung) ao texto", nem de longe pode significar a possibilidade deste — o intérprete — poder "dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa´, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem “existência autônoma)".

Assim, embora revestido de boas intenções, esse posicionamento, que transpassa a hermenêutica normativa, pode ocasionar temerárias consequências jurídicas à administração pública, inclusive, propiciar a insegurança jurídica.