O rapto das Sabinas, narrado por Lívio e Plutarco, remonta à primeira geração de homens romanos que teriam raptado meninas de aldeias próximas para servirem de objeto sexual. Tal episódio inspirou a escultura de Giambologna, exposta na Loggia dei Lanzi, Florença, e as obras de Nicolas Poussin e Jacques Louis, no Museu do Louvre, em Paris.
Diz a história que, logo após a fundação de Roma, um grupo de cidadãos romanos liderados por Rômulo, raptaram as sabinas, mataram seus maridos e tomaram posse de seus corpos à força, em das primeiras narrativas de objetificação da mulher, dramatizada em diversas representações artísticas durante o período renascentista. Alijadas dos status civitatis, status libertatis e status familiae, as mulheres eram subservientes ao pater famílias e submissas aos seus maridos.
Superada a antiguidade clássica, os dez séculos medievais e a era moderna, foi somente no século 20 que a luta pela igualdade de representação de gênero apresentou seus primeiros frutos. Mesmo consideradas certas especificidades culturais e religiosas, sob o prisma jurídico, tem sido incomum no Ocidente de hoje, tal menoscabo à condição feminina, garantindo-se mulher proteção especial contra violência no âmbito doméstico.
Em que pesem, porém, os avanços legislativos no sentido de extinguir a hierarquia de gênero, ainda são muitos os exemplos de atos discriminatórios, principalmente no que tange aos crimes por ódio e a cultura da objetificação do corpo feminino como aparato sexual. O mais recente é o caso da mulher grávida, sedada e em pleno trabalho de parto, estuprada por um médico anestesista.
Desconfiando do comportamento do anestesista que compunha a equipe médica do Hospital da Mulher Heloneida Studart de Vilar dos Teles, unidade da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, as enfermeiras posicionaram um celular de modo a filmar sua atuação durante o parto. Para a surpresa e repulsa de todos, foram captadas imagens do médico realizando atos libidinosos com a paciente desacordada e impossibilitada de exercer qualquer resistência. Municiada das imagens, a autoridade policial efetuou a prisão em flagrante do médico, indiciando-o por crime de estupro de vulnerável.
Não restam dúvidas que de todos os crimes carnais, o estupro é o que mais demonstra a maior repulsa. No direito romano, a prática era punida com a morte pela Lex Julia de vi publica, porém, a denominação stuprum somente foi prevista na Lex Julia de aldulteriis. As antigas leis espanholas também previam a pena de morte para o autor de estupro. A Ley del Fuero Viejo, por exemplo, por meio da declaración de enemistad, outorgava aos parentes da vítima violada o direito de ceifar a vida do agressor.
O Livro V, Título XVIII das Ordenações Filipinas prescrevia: "Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trata dela, ou a leva per sua vontade. Todo homem de qualquer stado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, posqtoque ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja escrava, morra por ello" (sic) [1]. Antes mesmo da edição do Código Penal do Império, a Lei de 19 de junho 1775 já revogara a pena de morte, sendo que o artigo 222 do Código de 1830 assim passou a dispor: "Ter cópula carnal por meio de violência ou ameaça com qualquer mulher honesta. Pena: prisão de 3 a 12 annos, e de dotar a offendida" (sic). Depois das excessivas atenuantes previstas pelo Código de 1890, O CP de 1940 passou a prever pena de reclusão de 3 a 8 anos, além de três hipóteses de violência presumida (vítima não maior de 14 anos, alienada mental ou impossibilitada de oferecer resistência).
Atualmente, o artigo 217-A do Código Penal prevê pena de reclusão de 8 a 15 anos para aquele que tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou com alguém que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Sua finalidade é proteger a dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos, sem discernimento para compreender o ato praticado, ou impossibilitada de oferecer resistência [2]. Qualquer pessoa, homem ou mulher, poderá ser vítima de estupro, uma vez que a lei não considera estupro apenas o coito vagínico (introditio penis intra vas), mas qualquer ato libidinoso passível de ser praticado contra homens e mulher, tais como o coito anal e a felação. No estupro de vulnerável, a vítima é menor de 14 anos, deficiente mental ou não pode oferecer resistência. Essa condição da vítima equipara o crime ao estupro cometido com violência real ou grave ameaça.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao interpretar a presunção de violência do artigo 217-A como absoluta, conforme se extrai do seguinte julgado: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, alínea 'a', do Código Penal, se considerada de natureza absoluta" [3].
Diante de tais ponderações, o médico anestesista praticou estupro de vulnerável, uma vez que a sedação retirou a consciência da vítima e sua possibilidade de defesa. O ato foi pautado na mais covarde forma de violência, uma vez que o emprego de anestésico é equiparado à vis corporalis (violência física) ou vis compulsiva (grave ameaça). Como já expressava Carpsov: qui vele non potuit, ergo noluit (quem não podia consentir, dissentiu).
A hediondez da ação fica reforçada pelo ardil empregado. Depois de pedir para que o marido se retirasse da sala de parto, o agressor violou a dignidade sexual da vítima atrás de um biombo, às escondidas, sorrateiro, o que ruborizaria de vergonha até o mais infame romano sequestrador de sabinas.
Por fim, não há que se colocar em dúvida a validade da prova produzida, qual seja, a filmagem do estupro, por suposta violação à intimidade do criminoso, nem de sua ilicitude pelo fato de não ter sido previamente autorizada pela Justiça.
Circulam pela internet vídeos com palpites estapafúrdios de que a filmagem configuraria prova ilícita, uma vez que o criminoso deveria ter sido avisado antes de que iria ser filmado cometendo o crime. Evidentemente, o registro fotográfico ou audiovisual de um flagrante delito é prova idônea e inequívoca de sua prática, além de perfeitamente lícita, a qual é utilizada costumeiramente para lastrear condenações consideradas válidas pela Justiça. A sala de parto pode até ser considerado um ambiente privado para o resguardo da intimidade da gestante, nunca do criminoso que a estuprou. Na ponderação de valores, a dignidade sexual da vítima e sua integridade física, assim como a do bebê, prevalecem sobre uma suposta e absurda garantia para o estuprador de não ser filmado cometendo a violência sexual.
Além disso, a CF é clara ao exigir prévia autorização judicial apenas para a interceptação de comunicação telefônica (artigo 5º, XII), não proibindo a captação de imagens para a configuração do flagrante esperado. Deste modo, desnecessária também prévia autorização judicial para captação ambiental de imagens. A sala cirúrgica não é ambiente secreto, no sentido de proteger atos criminosos ali praticados, nem tampouco é necessário consentimento do criminoso para ser flagrado no cometimento dos crimes, o que seria até risível, para não dizer absurdo.
Fica, no entanto, a questão de que a ação deveria ter sido interrompida por quem registrava as imagens. As enfermeiras estavam na posição de garantidoras da integridade da paciente e, desde que possível, deveriam ter impedido a consumação do estupro.
Neste caso, deverão estar presentes os seguintes requisitos para que as enfermeiras sejam responsabilizadas pelo crime, na modalidade por omissão: (a) ciência contemporânea do fato, ou seja, é necessário que as enfermeiras estivessem acompanhando o estupro no momento em que estava sendo cometido; (b) possibilidade real e concreta de ter interrompido a ação, caso a estivessem visualizando no mesmo instante em que ocorria; (c) dolo de ver o ato consumado, ou seja, seria necessário que estivessem acompanhando toda a ação concomitantemente, tivessem a possibilidade real de agir na mesma hora para interromper o ato e a intenção de vê-lo realizado até o final. Em outras palavras, se elas somente tiveram ciência do estupro mediante a visualização das imagens após encerrada a ação, não há como responsabilizá-las pelo fato pretérito. Um responsável, no entanto, é certo: o anestesista estuprador, sujeito a uma pena de até 15 anos de reclusão.
[1] NORONHA. Edgard Magalhães. Crime contra os costumes. Comentários aos arts. 213 a 226 e 108 nº VIII do Código Penal. 1ª edição. São Paulo, Ed. Saraiva & Cia, 1943, p. 14.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte especial, arts. 213 a 359-H. Vol. 3, 18ª edição. São Paulo. Ed. SaraivaJur, 2020, p. 125.
[3] STJ, HC 224174, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 18/10/2012.
Quando a lei admite a licitude da captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos por interlocutor, nessa parte deve ser interpretada “cum grano salis”. Isto porque interlocutor em uma cena ambiental é toda pessoa que dela participa, e não apenas aquele que interage diretamente com um ou outro protagonista da mesma cena.
Em outras palavras, o registro do que se passa, v.g., numa assembleia, onde há uma pluralidade de interlocutores, realizado por alguém que dela tomou parte legitimamente como pessoa interessada (v.g., um sócio, um condômino, etc.), por oposição ao terceiro não interessado diretamente (polícia em diligência investigativa), será sempre válido, quer como elemento de prova para defesa de quem realizou o registro, quer como elemento de prova deste contra aquele que, dentre os presentes no ato, comete algum crime comissivo, ou performativo (v.g., corrupção, que se configura com a simples declaração ‒ “vox” ‒ descrita no tipo penal ‒ promessa ou solicitação de vantagem econômica para a prática de ato de ofício), ou omissivo, ou admite a autoria da prática de crime.
O registro nessas hipóteses pode ser considerado, por exemplo, como a prova que respalda o testemunho da pessoa que o efetuou, pois quando alguém acusa outra pessoa da prática de um crime e não dispõe de prova para respaldar a acusação que faz, ficando, então, a palavra de um contra a do outro, aquele pode ser considerado incurso em falso testemunho. O registro, portanto, constitui o apoio, a garantia da veracidade desse testemunho, e por isso não pode ser reputado ilícito.
Outra questão que me parece importante pontuar é que honra não se confunde com imagem.
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Assim, entendida a distinção entre ambas, há violação da honra quando alguém pratica um ato ilícito capaz de macular injustamente a honra de outra pessoa, seja a honra subjetiva (i.e., como a própria pessoa se vê), seja a honra objetiva (como a pessoa é vista pelos demais, ne sociedade). Por exemplo, a negativação do nome de uma pessoa como se fosse devedora faltosa sem o ser constitui violação à honra desta; no caso da Escola de Base, houve violação à honra dos acusados, que eram inocentes e sofreram verdadeiro linchamento moral pela grande imprensa e pelo público em geral insuflado pela primeira.
Não, contudo, se a pessoa é efetivamente devedora faltosa.
O mesmo se dá com a imagem. Há violação da imagem de alguém quando ela é captada sem licença e adrede utilizada para fins comerciais ou de modo pejorativo a fim de infligir, injustamente, à pessoa retratada injúria, difamação ou calúnia, ou ainda é alterada, retratando a pessoa de forma negativa. Mas se o fato retratado corresponde à verdade, isto é, se o fato em si constitui apenas o registro do ato ilícito praticado pela pessoa retratada, então não há falar em ilicitude da captação.
Em síntese, a honra e a imagem tuteladas são aquelas tidas por virtuosas. Não há uso indevido quando se capta imagens não autorizadas da pessoa cometendo ato ilícito. Do contrário, toda imagem captada pelas câmeras de segurança dos prédios e aquelas colocadas na via pública pela Administração Pública, jamais poderiam ser utilizadas como prova contra aquele que pratica uma infração, seja administrativa, seja penal.
“A fortiori” quando a imagem é captada por alguém que participa do cenário onde se desenvolve a atividade delitiva, como sucedeu no caso do anestesista.
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Por óbvio, se tivessem anunciado a gravação, ele ter-se-ia abstido da prática do ato, que só pôde ser flagrado porque a captação foi realizada sem o seu conhecimento. Nem por isso é ilícita, pois não foi realizada por terceiro que não estava presente no cenário onde a cena aconteceu. Ao contrário, a captação foi realizada por quem participava do evento e se encontrava no mesmo local e horário.
Não há, nas imagens captadas, violação à imagem do anestesista porque são imagens que retratam um fato verdadeiro, não uma montagem ou uma ficção. Feitas por quem estava presente no mesmo recinto, são perfeitamente lícitas. Também não há violação a sua honra porque uma pessoa honrada não pratica o ato que ele praticou. A alegação de ofensa à honra do anestesista é, esta sim, uma ficção que não tem correspondência na realidade.
A prova é, na minha opinião, quando menos como baldrame do testemunho das pessoas que a realizaram.
Por fim, divirjo do articulista quando sugere que as pessoas que captaram as imagens deveriam ter intervindo para não permitir que o delito se consumasse. Não lhes era possível tal tarefa. A uma, porque ocupadas com o parto da paciente. A duas, porque não têm poder de polícia e não era possível saber como o médico delinquente reagiria. A três, embora suspeitassem, não tinham certeza sobre o que o médico anestesista fazia realmente. Portanto, restava-lhes apenas exatamente o que fizeram: instalar a câmera para filmar o que se passava e, depois de concluído o parto, verificar o que foi efetivamente filmado para, em sendo constatado, como foi, a prática delitiva, acionar a Polícia, que compareceu prontamente ao local e prendeu o médico anestesista em flagrante delito.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
No comentário (3), onde se lê: "A prova é, na minha opinião, ...", leia-se: "A prova é válida, na minha opinião, ...".
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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