Viviana Cenci: Difal do e-commerce: qual é a tendência

Abril chegou ao fim, em maio tivemos pelo menos um mês da "suposta entrada em vigor" da Lei Complementar nº 190/22. Pelo menos é o que os estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco e São Paulo já estão aplicando na prática, ao fiscalizar e exigir o Difal-ICMS.

Contudo, antes mesmo do fim da noventena, que se deu em 5 de abril deste ano, estados como Bahia, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina já estavam exigindo indevidamente o Difal ICMS nas vendas interestaduais com entrega para consumidor final.

Toda a insegurança jurídica de não saber se Difal é devido ou não, e de uns estados cobrarem e outros não, permeia a "exigibilidade" do diferencial de alíquotas inserido no Sistema Tributário Brasileiro mesmo antes da Emenda Constitucional 87/15. E essa insegurança foi ampliada no tempo com a falta de publicação da LC 190 em 2021.

Só tivemos essa novidade jurídica apresentada aos contribuintes como norma válida para tratar do assunto após o reconhecimento da inconstitucionalidade/invalidade de cobrança pretérita baseada em convênio do Confaz, no ano de 2022. E foi neste ano de 2022 que aconteceu a mais importante e notória publicidade acerca do princípio constitucional da anterioridade anual.

Da parte da ABComm, antes do término da noventena fixada no artigo 3º da LC 190/22, foram protocoladas 27 ações coletivas estaduais, uma em cada UF e no Distrito Federal, com o fim de que seja declarada a inexigibilidade do Difal ICMS em todo o ano de 2022 e que os valores pagos durante todo o ano sejam devolvidos ao e-commerce.

Hoje, é clara a tendência de que alegação da associação tem pertinência. Em decisões já exaradas, juízes de primeiro grau manifestaram, em síntese: "sim, deve-se respeitar a Constituição Federal, mas o tribunal do estado, com base em lei ordinária de 1996 e da própria lei geral do mandado de segurança, manda suspender liminares que tenham sido concedidas suspendendo a cobrança imediata do Difal no Estado".

E mais, o advogado-geral substituto Adler Anaximandro Alves, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.070, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, defendeu que a exigibilidade do Difal ICMS só deve ocorrer a partir do ano de 2023!

As ações coletivas já contam com mais de 90 empresas, que ingressaram diretamente nas ações. É importante sinalizar que, para o e-commerce poder aproveitar qualquer resultado positivo das 27 ações coletivas, deve  atualizar seu cadastro junto à associação e aderir às coletivas pelo link.

Essa adesão é crucial para que o e-commerce associado evite o risco de uma decisão modulatória, como ocorreu no ano passado na ADI 5.469, quando só o e-commerce que houvesse ingressado com ação própria pôde solicitar reembolso de todo o Difal ICMS pago de 2015 até 2021 e também ficasse isento do recolhimento até o final do ano de 2021. Para mais informações, as empresas poderão acessar o site da ABComm.