Murilo Colomby: Modulação atrai sucumbência do contribuinte?

Tornou-se costumeira, notadamente em matéria tributária, a utilização do  instituto da modulação de efeitos para mitigar os impactos econômicos de decisão que imponha ao Fisco o dever de restituir valores indevidamente pagos pelo contribuinte.

Podemos citar, a título ilustrativo, o RE 1.063.187/SC (inconstitucionalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à Taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébito tributário), julgado em 2022, o RE 714.139/SC (inconstitucionalidade da fixação de alíquota de ICMS em patamar superior à regra geral nos casos de serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações), julgado em 2021, e principalmente o RE 574.706/PR (inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins), julgado em 2017, mas com modulação estabelecida em 2021.

Não é a intenção, neste momento, discorrer sobre o mérito do referido instituto, o qual, registre-se, tem sido utilizado como ferramenta de legitimação do enriquecimento ilícito no direito brasileiro. Propõe-se, por ora, uma análise dos reflexos decorrentes de sua aplicação nos encargos sucumbenciais impostos por lei àquele que for derrotado no processo judicial.

Com particular referência ao RE  574.706/PR, tem ocorrido com frequência não menosprezável, sobretudo no âmbito do TRF-4, a condenação de contribuintes em honorários de sucumbência nos casos em que a ação ordinária foi ajuizada entre as datas de julgamento da fixação da tese de repercussão geral (15/03/2017) e de modulação dos efeitos da decisão (13/5/2021). Isso porque, nesses casos, parte do período pretérito ao ajuizamento não seria passível de restituição, tratando-se, na visão de alguns membros do Poder Judiciário, de hipótese de parcial procedência do pedido com sucumbência recíproca.

Para demonstrar a situação acima descrita, tomemos por exemplo a Apelação Cível 5047419-30.2020.4.04.7000 (escolha aleatória na pesquisa jurisprudencial do TRF-4). No caso em questão (como em tantos outros), a ação foi ajuizada em 2020, época na qual não se sabia se o Supremo Tribunal Federal acolheria o pedido de modulação de efeitos formulado pela União. Havia, de fato, um grau de desconfiança dos contribuintes a esse respeito, haja vista a corrente consequencialista que ganhava força entre os membros da Suprema Corte, mas a circunstância de não ter havido a fixação na data do julgamento do mérito trazia esperanças quanto à ausência de limitação temporal dos efeitos daquela decisão.

Ainda assim, no caso analisado, a verba sucumbencial foi definida da seguinte maneira: "Na hipótese dos autos, considerando a sucumbência recíproca (artigo 86, caput, CPC), ambas as partes devem ser condenadas ao pagamento de honorários de sucumbência, vedada a compensação. Os honorários advocatícios devidos pela parte autora são fixados sobre o proveito econômico obtido pela União na demanda (valor que adviria da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins no período não prescrito anterior a 15-03-2017) e os honorários advocatícios devidos pela União à autora são fixados sobre o valor da condenação, ambos nos percentuais mínimos e segundo o escalonamento previstos nos §§3º e 5º do artigo 85 do CPC, a serem apurados em liquidação de sentença".

Com o máximo respeito, não podemos deixar de divergir deste incipiente entendimento.

Sabe-se que a modulação de efeitos encontra guarida no artigo 27, da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

Trata-se, efetivamente, da possibilidade de limitação temporal da eficácia de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade, justamente para amenizar as suas consequências — normalmente econômicas e que atinjam o Fisco. É dizer: ao lançar mão desse importante instituto, o Supremo Tribunal Federal não está a afirmar que determinada lei ou ato normativo afronta a Constituição somente em determinado período, mas sim que, a despeito de sua invalidade, o direito ao aproveitamento econômico (restituição do indébito) será restringido.

Se considerássemos o contrário, não se cogitaria da possibilidade de ressalvar as ações ajuizadas até o marco temporal estabelecido na modulação. Em outras palavras, na hipótese do RE 574.706/PR, os contribuintes que ingressaram com suas ações até 15/03/2017 não poderiam recuperar os valores exigidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Com efeito, o instituto previsto no artigo 27, da Lei nº 9.868/99, opera no plano da eficácia da decisão judicial, ao passo que o mérito do julgamento decide pela validade da lei ou ato normativo (plano da validade). Não significa, porém, que determinado contribuinte em idêntica situação fática tenha mais ou menos razão do que outro, senão que somente poderá usufruir integralmente da decisão se for rápido o suficiente (se ajuizar a ação em tempo hábil) segundo critérios definidos a posteriori pelo órgão máximo do Poder Judiciário. Daí a anedótica expressão "levou, mas não ganhou", muito conhecida pelos operadores do Direito Tributário.

Essa breve reflexão, por si só, traz bons elementos para demonstrar o porquê de inexistir sucumbência nos casos de não contemplação pela ressalva da modulação de efeitos. Ainda assim, pede-se vênia para ir além.

Aceitemos, por um momento, a premissa de que haveria sucumbência daquele que ingressou em juízo antes da definição da modulação de efeitos. Nesse cenário, é elementar que nos questionemos o que poderia ser feito para evitá-la, pois ninguém ousaria admitir tratar-se de um ônus inevitável.

Surgem, então, algumas hipóteses. Deixar de ajuizar a ação? Contar com a sorte? Prever o marco temporal da limitação de efeitos (no caso, o dia 15/03/2017) e arriscar postular a restituição somente a partir deste período? É difícil sustentar que tais opções sejam razoáveis.

Poder-se-ia responder a essa indagação sugerindo a utilização do mandado de segurança preventivo, mas a aceitação dessa alternativa como solução única demandaria assumir a completa falência do sistema processual brasileiro.

Outra estratégia possível seria o aguardo do julgamento do recurso aclaratório para, enfim, realizar o pedido de restituição. Nesse caso, o contribuinte teria plena ciência acerca do período passível de restituição e certamente não poderia postular além da delimitação temporal estabelecida. Contudo, a considerar a já mencionada corrente consequencialista em formação no Supremo Tribunal Federal, não era excesso de cautela, à época, ponderar que os efeitos da decisão fossem modulados tendo como marco temporal a data do julgamento dos embargos de declaração (13/5/2021), de modo a ser razoável concluir que o ajuizamento da ação era uma questão de necessidade.

Elevemos, agora, a situação ao extremo. Suponhamos que determinado contribuinte ingresse com a ação ordinária em 16/03/2017, isto é, no dia seguinte à data de julgamento do RE 574.706/PR. Em tal situação, se adotássemos o entendimento de que haveria sucumbência recíproca, o autor da ação arcaria com ônus relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, de modo a possivelmente superar aquele imposto à União, real perdedora do processo.

Nessa ordem de ideias, é perceptível, por qualquer ângulo que se analise, que o entendimento jurisprudencial aqui exposto possui inúmeras fragilidades, não resistindo, no nosso entendimento, a  um minucioso exame. Há, portanto, boas razões (e também esperanças) para que situações como essas não se consolidem ou então sejam revertidas pelo Superior Tribunal de Justiça.