Mais um julgamento do Supremo Tribunal Federal contra a jurisprudência majoritária da Justiça do Trabalho. Mais reflexões a serem efetuadas.
A primeira, e repetitiva, é de que no Brasil não basta a legislação prever claramente algo para termos segurança na aplicação do ordenamento jurídico. Precisamos esperar a última palavra do STF sempre que algum tipo de inconstitucionalidade possa ser invocada (e na área trabalhista isso parece ser a regra).
Segundo, porque o local onde é possível pensar o Direito do Trabalho para além das amarras corporativistas da CLT não é dentre seus especialistas de plantão. Estes nitidamente preferem a visão tradicional e paternalista dos direitos trabalhistas concedidos e garantidos pelo Estado, com garantia de intervenção — se não por um bom ditador —, pelo Poder Judiciário.
Terceiro, que não há uma cultura de exercício de liberdade na área trabalhista, nem no plano individual, nem no coletivo, a partir do momento em que se acha precarizante a possibilidade dos próprios trabalhadores criarem as regras que lhes serão aplicáveis por negociação.
Essas primeiras constatações são totalmente compreensíveis. Nossa história em Direito do Trabalho é bem diferente da que ocorreu no chamado "primeiro mundo", onde inicialmente se deu a industrialização para, depois, pela luta dos trabalhadores, surgirem os direitos trabalhistas e seus entes coletivos (sindicatos).
O Brasil pode ser considerado uma inversão de valores, já que tivemos escravidão como base da economia até 1888, permissão legal para criação de sindicatos em 1903, concessão geral de direitos individuais trabalhistas em 1943 e, finalmente, controle do Estado sobre os interesses coletivos, sob a batuta de uma legislação inspirada no fascismo italiano.
A própria Justiça do Trabalho surgiu como órgão do Poder Executivo com a finalidade de pacificar conflitos, com composição paritária de empregados e empregadores, exercitando seu Poder Normativo para impor regras de aplicação obrigatória aos contratos individuais de trabalho.
Essa origem "totalitária", parece, jamais deixou a mentalidade dos que atuam na área. Claro que houve uma transmutação de valores, pois da intervenção ditatorial, que poderia gerar controle a favor do interesse público (e patronal), passamos a desejar uma intervenção da boa autoridade, daqueles que possuem um sentimento de justiça e estão vinculados aos valores mais puros previstos na nossa Constituição: a magistratura trabalhista, ladeada pelos procuradores do Trabalho, provocados pela advocacia.
Acostumamo-nos a nos sentir os paladinos da justiça social, como o próprio Tribunal Superior do Trabalho se identifica em buscas do site Google. Arvoramo-nos na soberba de acharmos que sabemos melhor as necessidades do trabalhador, como deveria ser a legislação e nos orgulhamos da atuação que efetiva uma verdadeira distribuição de riquezas.
Se o Poder Legislativo cria uma lei que entendemos precarizante, ou simplesmente ruim, ignora-se a produção legislativa. Basta encontrar algum fundamento constitucional para justificar uma solução conforme a vontade do julgador. Na pior das hipóteses, basta dizer que há lesão ao valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana e, a pérola do momento: retrocesso social.
Se os próprios trabalhadores negociam, como garante a Constituição e a lei em vigor, condições de trabalho que entendemos ruins, simples, basta anular o negócio jurídico por lesivo às conquistas sociais, vedação ao retrocesso e, adivinhem, lesão ao valor social do trabalho e à dignidade da pessoa humana.
Com o novo julgamento do STF, parece, viramos mais um capítulo da vanguarda do atraso para, finalmente, reconhecermos que a reforma trabalhista produziu um dos capítulos mais importantes de nossa história de libertação do corporativismo fascista de Getúlio: a liberdade de negociar as condições de trabalho segundo a autonomia coletiva de vontade, garantido o patamar civilizatório mínimo que já alcançamos.
Eis a tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".
Conhecedor que sou da nossa área, lá se vão 25 anos de magistratura e mais uns quatro como servidor, a última frase da tese vai gerar novo levante da "resistência" trabalhista, tal qual templários em defesa da última boa causa. Não duvido de que cheguem a defender que todos os direitos trabalhistas são absolutamente indisponíveis para tentar anular a tese de nossa Corte Máxima.
A boa notícia é que eventual atuação neste sentido não deve gerar muito tumulto. A própria CLT, com a reforma trabalhista, deixou claro em seu artigo 611-B os conteúdos do Direito do Trabalho que são absolutamente indisponíveis. Para além do que está ali expressamente previsto, as matérias contidas na própria Constituição e nas Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil são, obviamente, parte deste mínimo existencial trabalhista.
Mas como lei, para nós, não vale tanto até o Supremo a ratificar, já que basta alegar alguma inconstitucionalidade abstrata, melhor utilizar como suporte decisões do próprio STF sobre a matéria.
E como citado pela colega Andrea Gardano Bucharles Giroldo em sua dissertação de mestrado perante a Escola de Direito de São Paulo da FGV:
"Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um 'patamar civilizatório mínimo', como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado, as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc. 16 Enquanto tal patamar civilizatório mínimo deveria ser preservado pela legislação heterônoma, os direitos que o excedem sujeitar-se-iam à negociação coletiva, que, justamente por isso, constituiria um valioso mecanismo de adequação das normas trabalhistas aos diferentes setores da economia e a diferenciadas conjunturas econômicas. 17" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº RE 590.415. Relator: ministro Roberto Barroso‚ repercussão geral).
Vale registrar que tal decisão foi proferida em 2015, antes da legislação trabalhista ser aperfeiçoada pela reforma de 2017, sendo evidente que os artigos 611-A e 611-B da CLT estão totalmente coerentes com o entendimento do Supremo.
Assim, vale celebrar o resultado final desse embate de ideias entre o STF e a Justiça do Trabalho, restando vencido o lado que se reconhece como progressista e humanista, muito embora desejem o restabelecimento da velha ordem corporativista fascista do Direito do Trabalho brasileiro.
Como nosso país "não é para principiantes", conforme dizia Tom Jobim, finalizo o artigo desta semana rogando mais poesia e música para a Justiça do Trabalho afinar seus julgamentos rumo a uma nova era que equalize liberdade e responsabilidade dos atores sociais de nossa área, superando a constante ideia de luta de classes para avançar na construção dialogada e respeitando a vontade alheia: "Brigas Nunca Mais":
"Chegou, sorriu, venceu depois chorou
Então fui eu quem consolou sua tristeza
Na certeza de que o amor tem dessas fases más
E é bom para fazer as pazes, mas
Depois fui eu quem dela precisou
E ela então me socorreu
E o nosso amor mostrou que veio pra ficar
Mais uma vez por toda a vida
Bom é mesmo amar em paz
Brigas nunca mais"
(Tom Jobim/Vinicius de Moraes)
A alegação de 'retrocesso social' não possui natureza jurídica, mas axiológica. O descumprimento desse preceito passa, necessariamente, por um prisma ideológico, campo mais ligado às ciências sociais que ao Direito.
Como dizia Olavo de Carvalho, numa democracia com alternância de poderes, é normal (diria até esperado) que o espectro político atualmente no comando revogue atos, editados pelo antigo mandatário, incompatíveis com sua visão de mundo. Nos EUA há o exemplo clássico do decreto de financiamento de instituições que promovem o aborto - revogada pelos Republicanos, novamente instituída pelos Democratas.
Há trecho interessante sobre o ponto, no voto do Ministro Barroso, no julgamento da ADI n.º 5766:
"Ouvindo os advogados e mesmo conversando internamente com diferentes Colegas, eu pude perceber que as modificações introduzidas pela lei aqui discutida, bem como pela reforma trabalhista, de maneira geral, são vistas de uma maneira oposta. Há quem ache que houve um avanço e há quem ache, sinceramente, que houve um retrocesso. Isso porque as pessoas, na vida, avaliam os fenômenos de acordo com os seus pontos de observação, de acordo com as suas pré-compreensões."
O Judiciário brasileiro, não somente o trabalhista, precisa ter mais deferência ao texto legal e se autoconter ao analisar as causas que lhe são submetidas. Precisa entender que há teoria para tudo, inclusive teorias hermenêuticas por meio das quais qualquer coisa pode ser justificado. Mas essas teorias devem habitar as academias e sair de lá apenas raramente, em situações que indubitavelmente podem resolver problemas concretos para os quais não existe solução legal. É preciso lembrar que, no Brasil, a lei é feita PELO POVO, por meio de seus representantes legitimamente eleitos. Desprezá-la é desprezar a democracia. O Judiciário, ao agir como tem agido, contribui para que sejamos um país sem rumo, em que cada poder se direciona para um lado, e todos perdem. Este texto do Sr. Otávio Torres Calvet precisar ser difundido, lido, compreendido porque é correto, é verdadeiro, é exato, é, como muitos textos seus, corajoso.
Curiosa a defesa do respeito à legislação quando o que se viu é justamente o contrário. Trata-se de instrumento coletivo que afasta justamente o estabelecido em lei (benéfico aos trabalhadores). Pior, a decisão do STF traz a visão de que a negociação a ser entabulada não necessita trazer qualquer benefício aos trabalhadores, sendo válida ainda que totalmente prejudicial a eles.
Optar, como prefere o articulista, por ignorar os fundamentos do sistema capitalista, trazendo uma ideia utópica (ao menos no atual estágio civilizatório do empresariado brasileiro) da "construção dialogada" onde inexiste igualdade de condições de diálogo.
Gostaria eu de ser tão otimista, mas a minha pouca experiência no mundo do direito do trabalho não me permite ser tão ingênuo.
Acredito que não vivemos no mesmo país, ou se vivemos, deve ser em contexto histórico, econômico e político diferentes. Seria possível imaginar uma negociação justa e equitativa nos tempos de hoje? Após a Deforma Trabalhista de 2017, com o assassinato dos Sindicatos e a individualização das relações de trabalho e emprego, é inimaginável uma negociação justa e equilibrada entre empregados e empregadores. Basta ver no caso pautado pelo STF. Validar o Negociado sobre o Legislado é o mesmo que obrigar o Explorado a aceitar a Exploração.
Acreditar na liberdade de negociação é a mesma coisa que acreditar que há vida em Marte!
Texto maravilhoso, mostrando e reconhecendo o comportamento inadequado da Justiça do Trabalho, que afirma que está lá para redistribuir renda (faz isso com o dinheiro do povo e das empresas). Na JT quem se dá bem é so o advogado do reclamante, mais ninguém.
Deve ser essa a pergunta dos juízes da JT após a leitura de seu artigo. Sim, porquê é uma visão moderna e corajosa da JT no Brasil.
Mas eu sou mais corajoso ainda, pois defendo a extinção da ESTRUTURA GIGANTESCA da JT, fazendo com que o ramo seja equiparado (igual) ao direito previdenciário, marítimo, penal, civil e etc.
Diz parte do texto: "Essa origem "totalitária", parece, jamais deixou a mentalidade dos que atuam na área. Claro que houve uma transmutação de valores, pois da intervenção ditatorial, que poderia gerar controle a favor do interesse público (e patronal), passamos a desejar uma intervenção da boa autoridade, daqueles que possuem um sentimento de justiça e estão vinculados aos valores mais puros previstos na nossa Constituição: a magistratura trabalhista, ladeada pelos procuradores do Trabalho, provocados pela advocacia.
Acostumamo-nos a nos sentir os paladinos da justiça social, como o próprio Tribunal Superior do Trabalho se identifica em buscas do site Google. Arvoramo-nos na soberba de acharmos que sabemos melhor as necessidades do trabalhador, como deveria ser a legislação e nos orgulhamos da atuação que efetiva uma verdadeira distribuição de riquezas.
Se o Poder Legislativo cria uma lei que entendemos precarizante, ou simplesmente ruim, ignora-se a produção legislativa. Basta encontrar algum fundamento constitucional para justificar uma solução conforme a vontade do julgador. Na pior das hipóteses, basta dizer que há lesão ao valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana e, a pérola do momento: retrocesso social".
Em determinado processo trabalhista, quando uma secretária mandou uma reclamatória contra uma associação da qual eu fui um dos diretores, ela ampliou o tempo de trabalho em seis meses (segundo a advogada que defendeu a associação para, na época, receber o seguro-desemprego).
Foram ouvidas, somente, as testemunhas da autora.
Quando a advogada requereu a oitiva de uma testemunha da associação, o pedido foi indeferido, sem fundamento.
O resultado foi a condenação da associação em direitos fictícios.
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