Ary Bergher: Investigação especulativa, genérica e parcial

A produção de provas no âmbito de investigações e sindicâncias processadas em momento anterior à instauração de processos administrativos disciplinares possui o potencial de restringir direitos fundamentais do investigado, uma vez que envolve a violação à intimidade e à vida privada, por meio da utilização de medidas como a quebra de sigilo, bem como a busca e apreensão.

Por esse motivo, o ato judicial que autoriza a adoção de tais medidas deve ser devidamente fundamentado. Nele, o magistrado deve indicar as razões pelas quais entende pela sua necessidade, de modo a restringir o escopo da prova à estrita apuração do suposto crime objeto da investigação, a fim de "evitar-se o substancialismo inquisitório e as investigações genéricas, verdadeiros 'arrastões' sem qualquer vinculação com a causa que os originou".

Caso contrário, restará caracterizada a prática de fishing expedition, que consiste na procura especulativa de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal ou administrativa a alguém sem causa provável, escopo definido ou objetivo tangível, violando-se direitos fundamentais em razão do abuso de poder da autoridade competente.

Partindo dessas premissas, a doutrina especializada ensina que a investigação especulativa, genérica, sem objetivo certo declarado não deve ser aceita no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de ofensa às garantias constitucionais. É, portanto, vedada a prática de fishing expedition.

Foi com base na vedação da prática de fishing expedition que o Plenário do Conselho Nacional de Justiça, por unanimidade de votos, determinou o arquivamento das investigações instauradas pelo ex-corregedor do TJ-RJ, desembargador Bernardo Garcez, contra os juízes Luiz Alberto Carvalho Alves, Fernando Cesar Ferreira Viana, Maria da Penha Nobre Mauro e Paulo Assed Estefan em caso paradigmático.

Ao analisar o mérito das reclamações apresentadas pelos magistrados, todos titulares de Varas Empresariais da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, os Conselheiros entenderam que o ex-corregedor agiu de forma parcial e com desvio de finalidade, eivando de nulidade insanável as investigações.

Os conselheiros seguiram o voto proferido pelo relator Luiz Fernando Bandeira de Mello, no sentido de que o ex-corregedor ampliou, ilegalmente, o escopo de um processo administrativo que tinha por objetivo a "melhoria da gestão da 5ª Vara Empresarial da Capital-RJ" e instaurou "por conta própria, ao menos seis investigações contra magistrados — que depois, como se sabe, seriam convertidas em mais de uma dezena de sindicâncias".

Ao decidir pela nulidade das investigações, o CNJ constatou que "o corregedor-geral Bernardo Garcez, em atuação parcial desde a origem, selecionou aqueles que seriam alvo da sua investigação e efetivamente inaugurou procedimentos disciplinares individuais para cada um".

O acórdão unânime destacou a proibição da prática de fishing expedition, ao consignar que "o que se observou já a partir dos primeiros atos praticados pelo corregedor-geral Bernardo Garcez em cada um dos procedimentos investigatórios individuais instaurados contra os juízes citados, passa bastante distante de ser o encontro fortuito de provas. Caracterizada está a irregular prática conhecida como fishing expedition (pescaria probatória), representativa de um agir parcial com desvio de finalidade por parte da autoridade com competência investigativa".

Em outro contundente trecho que detalha o funcionamento da vedada pescaria probatória, o CNJ verificou que "uma vez escolhidos os alvos da apuração, resolveu-se sindicar integralmente a vida privada dos magistrados a fim de encontrar um objeto para as investigações. É dizer: primeiro, definiram-se os condenados; depois, foram realizadas as apurações para identificar quais irregularidades poderiam a eles ser atribuídas como fundamento da pretendida condenação".

Os conselheiros acolheram, ainda, o argumento dos juízes de que o desembargador Bernardo Garcez praticou uma verdadeira devassa "não apenas dos magistrados autores, mas também de seus cônjuges, seus filhos, seus pais, seus sogros, seus cunhados e diversas outras pessoas que, na opinião do Corregedor-Geral da Justiça, mantinham algum tipo de relação com os juízes que mereceriam investigação".

Destacando a forma especulativa na colheita das informações da vida privada dos juízes, o CNJ ressaltou que a fiscalização e a investigação subverteram a lógica do processo e das garantias constitucionais, caracterizando "o desvio de finalidade do então corregedor-geral de Justiça na sua atuação".

Os conselheiros também repudiaram a malícia empregada na estratégia do ex-corregedor de induzir em erro o intérprete das investigações, citando fatos que não possuíam qualquer relação com o objeto das sindicâncias em questão, de modo a tentar estabelecer vínculos inexistentes.

E, para exemplificar situações que seriam bastante representativas dessa conduta, o conselheiro relator citou o fato da esposa de um dos juízes já ter figurado como servidora lotada em gabinete do TCE-RJ que havia sido alvo de operação da Polícia Federal, mas que não possuía qualquer relação com a atuação do magistrado investigado.

O CNJ mencionou, ainda, que o ex-corregedor, adotando um artifício psicológico, inseriu informações genéricas de forma pulverizada, como, por exemplo, o mero fato de um dos juízes ser proprietário de imóvel no mesmo condomínio de outro magistrado investigado.

Diante deste cenário, o CNJ concluiu que as provas produzidas contra os juízes eram ilícitas e deveriam ser declaradas nulas, invalidade esta que se estendia, por derivação, a todos os demais elementos probatórios colhidos, culminando, portanto, com o arquivamento dos processos administrativos.

O entendimento consignado pelo CNJ está em perfeita harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, cada vez mais categórica sobre a necessidade de declaração de nulidade de processos e investigações, nos quais as autoridades se utilizam do irregular artifício da fishing expedition em subversão à lógica das garantias constitucionais.