Resumo: Responda a pergunta: Por que não se exige análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes e também não se exige que sejam corretos os seus fundamentos?
O tema já é batido. Mas recorrente. E uma decisão recente me permite voltar à carga.
Bem recentemente, o STJ, por sua Corte Especial (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.730.036/SP), reafirmou o Tema 339 do STF, repetindo sua "tese" e parte de seu acórdão: "embora as decisões judiciais devam ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exige, no entanto, análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos".
Façamos uma anamnese da tese. Se tirarmos as adversativas ("embora" e "no entanto"), fica:
"(i) não se exige análise pormenorizada de cada prova
(ii) ou da alegação das partes
(iii) e nem se exige que sejam corretos os seus fundamentos."
Não é um pronunciamento qualquer: é o do órgão máximo do Tribunal da Cidadania.
Voltemos algumas casas. Não é preciso investigar muito para compreender que, de há muito, o Supremo Tribunal Federal redefiniu o conteúdo do artigo 93, IX, da Constituição. Reescreveu o dispositivo. E o STJ seguiu a decisão do STF. Resultado: ambos os tribunais fragilizaram a dicção do inciso IV do artigo 489, parágrafo 1º. do CPC.
Pergunta-se: cabe aos tribunais reescreverem um artigo da Constituição? Ou do CPC?
Comecemos pelo menor dos problemas: a dispensa de que os fundamentos sejam corretos. Parece estranho. A formulação da "tese" do Supremo já é problemática. Sim, os fundamentos precisam ser corretos. Ou isto, ou se quer dizer que basta fazer um enfrentamento pro forma e estará concluída a tarefa de fundamentar. Ou não foi isso que o Tribunal quis dizer?
Se entendi bem, considera-se fundamentada uma decisão mesmo que os fundamentos estejam equivocados. Mas qual é o ponto? O ponto é que o Tribunal aceita que não é necessário investigar para saber se são ou não corretos.
Mas o que é um fundamento equivocado? Vale qualquer coisa? E como vou saber se não é necessário investigar acerca do acerto ou erro?
Por exemplo, vale uma decisão "fundamentada" pelo "livre convencimento motivado", por exemplo, em uma decisão em que o livre convencimento refere o Tema 339 de forma tautológica? Seria considerada uma decisão motivada? Algo como "decido por que assim penso e, portanto, não necessito explicar porque assim penso".
Ou algo como: "a parte alega que os fundamentos da decisão são incorretos, porém, com base no tema 339 do STF e decisão do STJ, é dispensável que os fundamentos sejam corretos". Quando a CF e o CPC estabelecem a obrigatoriedade da fundamentação, teria sido isso que os legisladores pensaram?
Mas entendo as razões pelas quais esse problema existe. Ele decorre da ausência de uma discussão teórica sobre critérios de decisão. O direito brasileiro, amparado por uma dogmática criterialista que se resume a reprodução de um subjetivismo que se mistura com realismo jurídico (tese inegavelmente dominante nas práticas jurídicas e aceita pela doutrina), parece que abriu mão de qualquer possibilidade de que se discuta e exija uma ideia de objetividade epistemológica sobre respostas adequadas ou inadequadas.
Ao contrário: mesmo diante da exigência legal de exame dos fundamentos alegados pelas partes (artigo 489, parágrafo 1º, I-VI), os Tribunais redefinem a dicção original do dispositivo e dispensam tal exame, tornando desimportante se a parte aponta incorreção da decisão.
Mas sigo. Porque é ainda mais grave.
Por qual razão não se exige análise pormenorizada dos argumentos das partes? Por qual razão os Tribunais dispensam aquilo que é exigido pela lei e CF?
Somemos isso ao crônico problema do livre convencimento, ao esquecimento deliberado por parte dos tribunais quanto às exigências do artigo 489 — para não mencionar a exigência, igualmente de direito positivo, por coerência e integridade nas decisões (artigo 926, CPC) —, e está feita a bagunça: juízes e tribunais podem decidir de acordo com suas concepções subjetivas, independentemente daquilo que as partes possam vir a trazer. Porque já não importa. Afinal, uma "análise pormenorizada" é despicienda. O STF e o STJ autorizam assim. Poderia dizer isso do seguinte modo: o "pormenorizada" fica de acordo com o critério daquele que não decide pormenorizadamente…
Digo isso inserido no mundo real, das práticas cotidianas, da sangria do mundo forense, em que está difícil até mesmo exigir que simples desacordos empíricos (erros materiais) nas sentenças e acórdãos sejam corrigidos por via de embargos. Porque a resposta pode ser "o tema 339 do STF desobriga…". Tente de novo e receberá uma multa. Ou não é assim?
E nem se pergunte se um "tema" pode valer mais do que uma lei.
Já de há muito precisamos falar sobre a fundamentação das decisões. Porque fundamentação não é mera formalidade. Ou mera faculdade. Tampouco é ornamentação.
Post scriptum: uma (des)necessária retranca epistêmico-processual
É evidente que, com o que escrevi acima, não sustento — e penso que ninguém da doutrina diz isso — que sandices e terraplanismos jurídicos eventualmente alegados pelas partes mereçam o exame de que tratam os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP). Registro a ressalva apenas porque no Brasil o óbvio e o evidente se escondem.
Se o Ministério Público pode esconder provas que beneficiem o réu o juiz pode negligenciar provas que compliquem o seu argumento.
Porque contra "argumentos não há fatos", primeiro vem a tese e depois procuramos a fundamentação que nos convém.
Lênio, encareço elevadas vênias pra fazer um breve apontamento/ponderação: trata-se da questão dos embargos declaração, um instituto que é menor do que o problema da fundamentação, em si mesma. Explico: o erro de fundamentação - e aqui me refiro ao erro quanto a considerar-se existente um fato inexistente e vice-versa, não é, afinal, um erro de julgamento, e não um vício de ausência de fundamentação? afinal, erramos, não? Estamos, os operadores, a lidar com a parcela da verdade que chega aos autos, muitas vezes distorcida e, não raro, com elementos ocultados, por ambas as partes. Pois bem: não é a isso que se refere o STJ? A não se prestarem os embargos para corrigir tal espécie de erro? veja-se: não digo, aqui, que, por tal razão, esteja o erro cristalizado, não mais passível de correção, mas apenas pondero que a via processual eleita não é plena. Anoto, por fim, que por conta da jurisprudência defensiva, o uso dos embargos de declaração, novamente peço vênias, criou um certo monstro jurídico, em que se formulam questionários sobre a compatibilidade da decisão com artigos de lei, deixando-se de lado a discussão do direito, em si, e, sobretudo, confundindo-se fundamentação legal com fundamentação jurídica. Enfim, ficaria feliz e agradecido de ouvi-lo (lê-lo), sobre o que aqui tentei rapidamente abordar. Saudações e um abraço de um fiel leitor e admirador do seu trabalho.
STJ hoje, infelizmente, tem se tornado uma máquina de moer gente. As decisões são pré-concebidas e, quando se constrange o julgador, vem a tese de que o magistrado não está obrigado a enfrentar todos os argumentos defensivos. E quando não conhecem agravo de instrumento por que não ataca especificamente o fundamento da decisão? Aí o advogado é obrigado a comentar até sobre a vírgula da terceira frase do segundo parágrafo da decisão... Está cada dia mais difícil.
É bem difícil entender as razões pelas quais, em 2022, temos ainda de discutir o dever de fundamentação. E dizem que somos racionais….
Interferindo no lugar do prof. Lênio, ouso discordar das premissas.
Começando do fim: os embargos de declaração que apontam omissão sobre artigo de lei que a parte entende aplicável podem e devem ser enfrentados pelo julgador. O que muitas vezes ocorre é o julgador ignorar a argumentação jurídica já formulada pela parte, e depois dizer que já escolheu seu fundamento, e 'pereça-se o mundo'. Isto não é fundamentar. O que a parte deseja é entender porque perdeu. Basta um parágrafo pra dizer, o art. xx não se aplica, pois sua premissa fática é tal, a consequencia juridica seria aquela, porém ou a premissa fática não se configura, ou a consequência jurídica é preterida por outra norma. Me perdoe, mas no nosso sistema jurídico a fundamentação legal é essencial e o pilar válido para as conclusões do julgador. A fuga para a 'fundamentação jurídica' através do 'sistema', princípios', etc, só abre espaço para arbitrariedades. Ainda que estas também possam ser cometidas em nome da lei, mas ao centrar-se a decisão no texto legal, menos discricionariedade teremos. Desde que, obviamente, o julgador esteja minimamente constrangido a decidir à luz do que as partes alegam.
Quanto ao primeiro ponto, eventual erro de premissa que possa ser demonstrado dos elementos constantes nos autos deve ser corrigido em embargos de declaração. A questão é como demonstrar isso como uma obscuridade ou contradição. Quanto à desconfiança da verdade indicada pelas partes só pode ser resolvida dentro do processo, garantindo-se o tal 'devido processo legal'. Se tem igual prazo para se manifestar, igual oportunidade de produzir provas e aduzir argumentos, não é introduzindo outros questionamentos e suposições que se encontrará a 'verdadeira verdade'.
Diz o início do texto: "Resumo: Responda a pergunta: Por que não se exige análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes e também não se exige que sejam corretos os seus fundamentos?
O tema já é batido. Mas recorrente. E uma decisão recente me permite voltar à carga.
Bem recentemente, o STJ, por sua Corte Especial (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.730.036/SP), reafirmou o Tema 339 do STF, repetindo sua "tese" e parte de seu acórdão: "embora as decisões judiciais devam ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exige, no entanto, análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos".
Temos: Agravo Interno no Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial.
Com esse sistema processual complexo, que permite que a mesma questão de fato e de direito seja revisada em cada instância, tornando o regime legal complexo, atrapalhando, profundamente, as relações microeconômicas, integrando o "Custo Brasil", será que as decisões judiciais são falhas em fundamentação?
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