Luciano Filippo: Anulação do RE nº 1.294.969 (Tema 1.124)

Tema que vem sendo debatido é a anulação do recurso especial com repercussão geral nº 1.294.969 (Tema 1.124), promovida pelo próprio Supremo Tribunal Federal. No referido precedente, o STF quis reafirmar sua jurisprudência no sentido de que o fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis ocorre apenas com o registro no imóvel, motivo pelo qual não pode ser cobrado antes disso. No entanto, escolheu — para exercer essa ratificação — um processo que tratava da incidência do imposto sobre cessão de direitos aquisitivos. Ou seja, outra discussão. Identificado o erro, felizmente o STF decidiu reexaminar o tema, em especial a questão da incidência do ITBI na cessão de direitos aquisitivos, o que pode ser feito em breve.

Isso não quer dizer, porém, que a anulação deste julgamento "apagou" a jurisprudência histórica do STF sobre o aspecto temporal do ITBI, que permanece intacta e deverá ser confirmada em outra oportunidade. A advertência é válida, pois algumas procuradorias vêm alegando — de maneira equivocada — que a anulação do julgamento teria o efeito de"revirar" a orientação da Corte, tornando válida a cobrança do ITBI antes do registro. Essa informação é falsa, pois em momento nenhum o STF validou essa cobrança; ele apenas e tão somente anulou o julgamento por ter se equivocado quanto à tese que estava sendo analisada.

O objetivo do presente texto é indicar a existência de jurisprudência histórica do STF sobre o assunto, que aponta para a impossibilidade de se cobrar o ITBI antes do registro no cartório competente. De início, registro que nessa breve análise não foi possível contar o número de precedentes sobre o assunto — são centenas —, mas foi possível identificar a existência de decisões de quase 80 anos! Ou seja, há uma jurisprudência quase octogenária, portanto, há muito tempo consolidada no sentido de que não incide o ITBI antes do registro translativo.

Veja-se, nesse sentido, o RE nº 11.534/RJ, julgado em 28/04/1949, de relatoria do ministro Barros Barreto, onde se encontra valiosa lição sobre o assunto:

"Evidentemente, o compromisso de venda não é ato constitutivo ou translativo da propriedade, mas simples convenção de caráter pessoal, que até independe de instrumento público, ex vi dos artigos 129 e 135 do Código Civil, consoante tem proclamado o Supremo Tribunal Federal, em muitos acórdãos (…).
E, não se operando, nas promessas de compra e venda de imóveis, transferência de domínio, nem havendo constituição de direito ou vínculo real, não pode ser exigida a cobrança de imposto de transmissão de propriedade."

A partir de então o STF passou a seguir o entendimento em diversos precedentes. Para fins de registro, menciona-se o RE nº 22.728, relatado pelo ministro Lafayette de Andrada, julgado em 11/08/1953: "Não incide o imposto de transmissão de propriedade intervivos sobre as promessas de compra e venda". Na fundamentação, o Tribunal afirma que o imposto não pode ser cobrado antes do registro definitivo. Na mesma linha:

a) RE nº 27.699 (relator ministro Afrânio Costa, j. 24/11/1955): "(…) como na promessa de compra e venda não se transmite propriedade imóvel, logicamente o argumento fere pela base";

b) RE nº 32.456 (relator ministro Cândido Motta, j. 29/04/1957): "Na promessa de compra e venda não há transmissão de propriedade e que, portanto, é indevido o imposto de transmissão de propriedade intervivos que recai sobre essa promessa";

c) RMS nº 4.353 (relator ministro Henrique D’Ávila, j. 10/08/1959): "Não incidência do imposto de transmissão de propriedade sobre a cessão de promessa de compra e venda";

d) Rp nº 1.211 (relator ministro Octavio Gallotti, j. 30/04/1987): "Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos".

Como se percebe, a conclusão de que o imposto somente pode ser cobrado após o registro surgiu no âmbito da discussão sobre se o ITBI poderia ser cobrado quando da lavratura da promessa de compra e venda, imbróglio há muito encerrado. No entanto, a premissa sobre o aspecto temporal do imposto vem sendo adotada desde então, para afastar a cobrança da exação em qualquer momento anterior ao registro.

Isso pode ser facilmente notado no precedentes mais recentes que mantiveram o entendimento acima indicado. A título de exemplo:

a) ARE nº 1.294.969 ED (relator ministro Luiz Fux, j. 21/02/2022): "(…) esta Corte possui jurisprudência sedimentada no sentido de que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro;"
b) ADPF nº 349 AGR / MG (relator ministro Marco Aurélio, j. 05/08/2020): "No mesmo sentido manifesta-se a pacífica jurisprudência do STF, segundo a qual a transmissão do imóvel somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis, este o momento de consumação do fato gerador do ITBI;"
c) ARE nº 798.241 AgR (relator ministro Cármen Lúcia, j. 01/04/2014): "(…) este Supremo Tribunal assentou que a transmissão do imóvel, para fins de fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Móveis – ITBI, somente ocorre com o registro da transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis"; e
d) AI nº 764.432 AgR (relator ministro Dias Toffoli, j. 08/10/2013): "Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente."

O STJ, por seu turno, sob o ponto de vista da legalidade da cobrança em tela, confirma a orientação do STF, em jurisprudência já bastante consolidada. Veja-se, a título de exemplo:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. FATO GERADOR. REGISTRO DO NEGÓCIO JURÍDICO NO COMPETENTE OFÍCIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos da orientação consolidada nesta Corte Superior, o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis-ITBI é a transferência da propriedade, que se opera com o registro da transferência no Cartório de Registro de Imóveis. A propósito: REsp 1.809.411/MS, relator ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/10/2019; AgInt no AREsp 794.303/RS, relator ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 13/06/2019; AgRg no AREsp 813.620/BA, relator ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016; AgRg no AREsp 659.008/RJ, relator ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 14/04/2015.
(…)".
(STJ, AgInt no AREsp 1597752 / SP, relator: ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5). 1ª Turma, DJe 24/02/2022).

"PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. DECRETO 16.419/06. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.
(…)
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o fato gerador de ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do imóvel, sendo inexigível no contrato de promessa de compra e venda. Incide, portanto, a Súmula 83/STJ.
(…)".
(STJ, AgRg no AREsp 813620 / BA, relator ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 05/02/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AVERBAÇÃO, NO REGISTRO IMOBILIÁRIO, DA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE (COMPRA E VENDA).
(…).
7. A exegese do STJ, a respeito do artigo 35, I, do CTN, é de que a transmissão do bem imóvel (fato gerador do ITBI) ocorre com o registro da compra e venda (não da simples promessa de compra e venda) no Cartório de Imóveis.
Precedentes: AREsp 1.425.219/SP, relator ministro Francisco Falcão, DJe 1/3/2019; AgRg no AREsp 813.620/BA, relator ministro Humberto Martins, DJe 5/2/2016; AgRg no AREsp 659.008/RJ, relator ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/4/2015.
(…)
9. Recurso Especial não provido".
(STJ, REsp 1809411 / MS, ministro HERMAN BENJAMIN, 2a Turma, DJe 18/10/2019, grifamos)

Por isso, confirmando o que foi dito no início, não obstante a anulação pelo STF do julgamento firmado no Tema 1.124, permanece hígida a jurisprudência sobre o assunto, o que corrobora a tese de o fato gerador do imposto ocorre apenas quando do registro do título translativo, motivo pelo qual não pode ser cobrado antes disso.