Licitações e o crime de antecipar pagamento de fatura com desconto

É inadmissível, mas até hoje existem editais de licitações públicas com regra de antecipação de pagamento de fatura de fornecedores mediante desconto, portanto, uma cláusula padrão para a quebra de ordem cronológica de pagamentos se o contratado aceitar receber valor menor.

São editais que trazem prazos mais longos de pagamento aos fornecedores para que, em outro ponto, ofertem privilégio no sentido de que "o pagamento eventualmente poderá ser antecipado, mediante desconto", nos termos e condições que aquele ente que licita estabelece.

Nenhum regime licitatório e contratual admite tal situação.

A Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) possui em seu artigo 5º a imposição de observância da "estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada", portanto, como exceção para casos pontuais e não por decisão em face de interesse privado.

A Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) possui em seu artigo 141 a regra de que "no dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos".

A lei acima referenciada, no parágrafo primeiro ainda do seu artigo 141, possui um detalhamento de que a ordem cronológica "poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações: I – grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; II – pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; III – pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; IV – pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; V – pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional".

Por fim, a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), embora seja mais contida em seu texto, também não autoriza "furar a fila de pagamentos", tendo, em contrário, uma menção no seu artigo 81, inciso V, de que é "vedada a antecipação do pagamento".

E para qualquer que seja o regime de licitação e contrato administrativo, a regra do artigo 337-H do Código Penal é a mesma, quanto ao crime de se "pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade", para isso havendo pena de "reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa".

Logo, edital não pode conter esse tipo de regra que apenas incentiva licitante a elevar preço em proposta para que depois, no contrato, aceite redução em forma de desconto, para sair da ordem cronológica de pagamentos.

Além de tal conduta configurar crime tipificado Código Penal, há violação a todos os princípios do caput do artigo 37 da Constituição Federal ("legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência"), bem como ao postulado do inciso XXI daquele artigo, pelo qual, nos contratos administrativos, devem ser "mantidas as condições efetivas da proposta".

Fica por demais evidente que essa reprovável prática não apenas força sobrepreço nas propostas da licitação, mas causa toda sorte de riscos de práticas escusas na execução do contrato, de modo que não se pode impregnar em edital uma "dificuldade" (prazo muito longo de pagamento) com subsequente "facilidade" (permissão para se "furar a fila" mediante desconto em fatura).

Isso ainda implica em enriquecimento sem causa, em violação ao artigo 884 do Código Civil, vez que se força o particular a receber valor menor pelo objeto contratado e executado.

Por fim ainda se afeta o interesse jurídico dos demais contratados, que abaram tendo direitos materiais impactados e sem chance de exercício de direitos constitucionais e até processuais, pois nem sequer serão chamados a se pronunciar sobre o fato de estarem sendo preteridos nos seus pagamentos.

Essa prática precisa parar, por todas as razões de fato e de direito aqui apresentadas.