Os vetos parlamentares à atividade regulatória do Poder Executivo

Recentemente, esta coluna publicou artigos que analisaram, respectivamente, duas iniciativas por meio das quais o Poder legislativo tem buscado intervir no processo regulatório do Poder Executivo: (i) uma iniciativa legislativa que teve por objetivo restringir poder normativo de agências reguladoras[1]; (ii) projetos de decretos legislativos que visam a sustar atos normativos das agências reguladoras[2].

Embora o Congresso disponha de outros meios para intervir nos processos regulatórios (e.g. requerimento de informações de diretores de agências), a atividade legislativa, se utilizada de forma estratégica, pode constituir verdadeiro veto à atividade regulatória do Poder Executivo. Pouco se conhece, no entanto, sobre esse papel do Poder Legislativo, sendo muito mais vasta a literatura que analisa o poder de agenda — e a ela atrelada o poder de veto — que o chefe do Poder Executivo exerce sobre a política regulatória brasileira.

Há, no entanto, uma incipiente, porém em curso, agenda de estudos sobre o papel do legislativo na (con)formação da atividade regulatória no país, que deverá, a meu ver, partir das seguintes premissas:

1. O Poder Legislativo propõe, em maior número e com muito maior frequência do que o Poder Executivo, projetos de lei que afetam diretamente a a atividade de agências reguladoras. Pesquisa empírica que realizei sobre a produção do Congresso Nacional sobre agências reguladoras federais independentes mostra que, entre 1997, ano de criação da primeira agência (Aneel), e 2018, marco temporal final da pesquisa, o Poder Legislativo propôs 605 (87,8% do total) projetos de leis envolvendo agências reguladoras, contra 84 (12,2% do total) de iniciativas provenientes do Poder Executivo. É esperado que o Poder Legislativo, em razão de sua função legislativa primária e de suas características institucionais, redija mais leis do que o Poder Executivo, que está autorizado apenas a propor leis sobre temas determinados, como criação e extinção de empregos, organização administrativa e matéria orçamentária. No entanto, as leis de iniciativa do chefe do Poder Executivo, tratam diretamente da criação, organização e financiamento das agências, temas fundamentais para o modelo de Estado Regulador no Brasil. Impressiona, portanto, que a atuação do Poder Legislativo sobre duas matérias "residuais", seja tão prolífica: tratam-se de centenas de projetos de lei que alteram ou extinguem competências regulatórias de órgãos do poder executivo e dos projetos de decreto-legislativo que visam a sustar atos normativos por meio do Poder Executivo.

2. Embora o índice de sucesso das iniciativas legislativas parlamentares, caracterizado pelo percentual de conversão de projetos de lei em normas jurídicas, seja baixo e inferior ao do Poder Executivo, isso não significa que a atividade parlamentar não seja efetiva em frear comportamentos dos entes reguladores. Pesquisas empíricas sobre projetos de decretos-legislativos (PDLs), que visam sustar atos normativos de agências, são neste ponto muito esclarecedoras. Até hoje, apenas um projeto de decreto-legislativo que visava sustar ato normativo de agência reguladora foi aprovado no Congresso — o Decreto Legislativo n. 273/2014, que sustou resolução da Anvisa que proibia a produção e comercialização de remédios de emagrecimento. Sob essa ótica, o Decreto-legislativo não representaria um veto eficaz à atividade normativa das agências reguladoras. No entanto, Eduardo Jordão, Patrícia Sampaio,  Beatriz Scamilla e eu identificamos que 23,8% das normas contestadas pelo Congresso Nacional durante a tramitação dos PDLs que visavam sustar atos normativos das agências foram revogadas ou alteradas[3]. Em pesquisa de escopo ainda mais abrangente sobre PDLs, analisando as tentativas da Câmara dos Deputados de sustar atos normativos do Poder Executivo, Fernando Meneguin e Alexis Souza identificaram que quase um quarto das normas impugnadas tiveram seu conteúdo alterado durante a tramitação do PDL. Esses estudos nos revelam que a mera propositura de um PDL, independentemente da sua aprovação, afeta os comportamentos dos reguladores, ampliando, assim, nossa compreensão sobre a efetividade desse instrumento de controle parlamentar da atividade regulatória.

3. A essa se alinha uma outra premissa: a de que a efetividade do veto do Poder Legislativo pode estar mitigada em razão dos vetos de outros atores, como o chefe do Poder Executivo, o Poder Judiciário e os órgãos de controle (e.g. TCU). Como as agências agem em resposta aos atores que têm poder de veto, potencial ou real, sobre sua atividade regulatória, é irrealista afirmar que a produção da regulação refletirá apenas suas preferências. No entanto, as agências tomam decisões subótimas não somente em relação ao Poder Legislativo, mas também em relação ao próprio chefe do Poder Executivo, ao Poder Judiciário e aos órgãos de controle. Disputas recentes em torno do papel regulatório da ANS na definição do rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, da ANAC na cobrança pelo despacho de bagagens aéreas e da Anvisa na proibição de remédios para emagrecimento nos são reveladoras. O veto parlamentar pode, em alguns casos, afastar significativamente a agência de suas preferências iniciais — caso, por exemplo, da disputa em torno do rol de procedimentos de cobertura obrigatória, na qual o Poder Legislativo logrou êxito em aprovar lei que definiu o rol de procedimentos como não exaustivo, contrariando entendimento da ANS. Esse mesmo veto parlamentar pode se enfraquecer, no entanto, quando confrontado com o veto do Poder Executivo — caso das bagagens aéreas, em que o Presidente da República vetou — em duas oportunidades — a lei que estabeleceu gratuidade no despacho das bagagens. O veto do Poder Legislativo, por sua vez, foi confrontado pelo Poder Judiciário no caso do remédio para emagrecimento, em que o STF julgou. inconstitucional iniciativa parlamentar que buscou avocar competência da Anvisa para autorizar, sem avaliação do órgão, a produção e venda dos referidos medicamentos. Esses exemplos revelam, portanto, que o veto parlamentar será tanto mais efetivo quanto menos confrontar os vetos de outros atores envolvidos na formulação das políticas regulatórias.

4. Vetos parlamentares são inevitáveis, porém não necessariamente ruins para a construção de uma política regulatória. Eles podem ser bons para a melhoria da atividade regulatória sobretudo se ampliarem a transparência e os canais de participação e comunicação dos processos de tomada de decisão regulatória, que costumam ser falhos quando adotados isoladamente por cada um dos poderes. Necessitamos, portanto, de estudos empíricos que explorem as possíveis correlações entre diálogos interinstitucionais, democratização das escolhas regulatórias e melhoria da qualidade regulatória.