O Supremo Tribunal Federal retomou nesta semana o julgamento do RE 635.659, sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. O tema deste julgamento é a compatibilidade, ou não, do artigo 28 da Lei nº 11.343, de 2006 (Lei de Drogas), que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
Este é um primeiro ponto: o artigo 28 não especifica substâncias, se referindo somente a "drogas"; o cerne do julgamento é dizer se é constitucional criminalizar quem compra, carrega, guarda ou planta, substâncias entorpecentes para o seu uso pessoal, já que essa conduta não ultrapassaria a esfera privada e a intimidade de cada um.
O único ministro que se ateve a essa lógica foi o relator Gilmar Mendes, que em seu voto proferido em 20 de agosto de 2015, declarou inconstitucional todo o artigo 28, determinando que as medidas a serem aplicadas a usuários terão natureza administrativa e não penal.
Está expresso em seu voto que o Conselho Nacional de Justiça deverá se articular com os Tribunais de Justiça, o Ministério Público, o Ministério da Justiça e Ministério da Saúde, além de organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes, para estabelecer procedimentos multidisciplinares, projetos pedagógicos e campanhas institucionais, com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas.
O segundo voto, proferido em 10 de setembro de 2015, foi o do ministro Luiz Edson Fachin, o primeiro a limitar a discussão à maconha, sob a justificativa de se ater ao caso concreto em julgamento, que trata do porte de 3 grams de maconha. Sua "escolha trágica", como denominou, foi a de declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 somente quando a substância for maconha, a inconstitucionalidade progressiva da criminalização das condutas de produzir e comercializar maconha, mantendo a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas.
O ministro atribuiu ao Poder Executivo a tarefa de estabelecer quantidades mínimas para diferenciar usuário e traficante, sugerindo a criação de um Observatório Judicial sobre Drogas para acompanhar os efeitos desta decisão especialmente em relação à diferenciação entre usuário e traficante, apresentando relatório com o auxílio de instituições, pesquisadores, profissionais e entidades de todas as crenças.
O voto do ministro Luís Roberto Barroso foi o terceiro a ser proferido, e gerou grande repercussão por ser o primeiro a estabelecer um critério objetivo para diferenciar consumo pessoal de tráfico. Assim como o voto do ministro Fachin, Barroso limitou-se à maconha, mas foi mais sincero: questionado pelo ministro Gilmar se a lógica jurídica não seria a mesma para descriminalizar todas as substâncias e se a distinção não teria um alto custo, aumentando a discriminação social, já o usuário de crack e cocaína continuarão com sua conduta criminalizada pelo artigo 28, Barroso afirmou concordar com a lógica jurídica do ministro Gilmar, mas "a lógica do mundo real é outra".
Nas discussões finais do Plenário do dia 10 de setembro de 2015, após a leitura de seu voto, Barroso afirmou que tem medo do custo político da descriminalização de todas as drogas, e que não tem as mesmas opiniões sobre o crack e a maconha, já tendo conhecido ao longo de sua vida diversos usuários de maconha, mas não conhece nenhum usuário de crack, uma droga que "transforma as pessoas em corpos sem alma".
Por fim, a tese fixada pelo ministro Barroso em seu voto foi pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, sendo presumido usuário o indivíduo que estiver em posse de até 25 gramas de maconha ou de seis plantas fêmeas. Ainda segundo o ministro, o juiz poderá considerar quantidades superiores como de uso pessoal, a depender do caso concreto, bem como quantidades inferiores como tráfico, mas nesse caso a acusação e os julgadores é que devem argumentar para derrubar a presunção de usuário.
Quase oito anos após a última apresentação do processo em Plenário, chegamos ao voto do ministro Alexandre de Moraes. O ministro citou o mandamento constitucional de combate ao tráfico, recordou sua experiência como Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo e Ministro da Justiça e defendeu que não são somente as forças policiais as responsáveis pela confusão entre usuário e traficante e o encarceramento em massa por crimes de drogas ocorrido após a Lei nº 11.343 de 2006, mas todo o sistema de justiça.
Baseando-se em estudo da Associação Brasileira de Jurimetria, que analisou casos de apreensão de drogas no estado de São Paulo, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que diferenças de idade, escolaridade e cor influenciam na definição de usuário ou traficante: pessoas brancas, por exemplo, para serem consideradas traficantes, precisam ter 80% a mais de drogas que pessoas negras.
Segundo o ministro, 98% dos casos analisados pelo estudo envolvem maconha e cocaína, numa proporção aproximada de 53% e 44%, respectivamente. No entanto, seu voto foi um aprofundamento do voto do ministro Barroso e ainda mais restritivo que este, na medida em que considerou a inconstitucionalidade do artigo 28 somente com relação à maconha, estabelecendo a quantidade 25 g a 60 g de maconha ou seis plantas fêmeas para que o indivíduo seja presumido usuário.
Com base neste aumento da quantidade de maconha, muitos que defendem a descriminalização estão comemorando o voto do ministro Alexandre de Moraes como se fosse boa notícia, mas não é. O ministro afirma ainda em sua tese que a presunção de usuário é relativa, e que a autoridade policial e seus agentes não estão impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade de maconha for inferior à fixada, e que a prisão em flagrante pode ser convertida em preventiva, com a manutenção da persecução penal, desde que de maneira fundamentada e comprovada a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico, que para o ministro são "a apreensão de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega 'delivery'), locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico".
Ora, qual é a grande inovação com relação à atual aplicação do artigo 28 que esse voto apresenta, se o indivíduo é presumido usuário, mas pode ser preso por tráfico desde que a autoridade fundamente a decisão (sabemos que isso não custa mais de três linhas), se for encontrado em local de tráfico (e o morador da periferia?), e se tiver o contato do delivery no celular (o usuário provavelmente terá o contato de onde adquiriu a substância)?
O que percebemos é que os votos até então proferidos no RE 635.659 estão se "afunilando" tanto que se perdeu de vista a discussão principal. Da descriminalização do porte de qualquer substância para uso pessoal, passamos para a descriminalização somente do porte de maconha, depois à presunção de ser usuário portando até 25g de maconha, e por fim chegamos à presunção relativa de usuário com 25g a 60g de maconha, desde que o local, as circunstâncias e os objetos apreendidos em conjunto não autorizem a prisão em flagrante por tráfico. O que ganhamos exatamente com a condução desse julgamento?
Anexo: quadro comparativo das teses propostas pelos ministros Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes no RE 635.659
Fonte: produção própria, com base na certidão de julgamento disponibilizada no andamento processual
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