Ainda a “anedota dos três amores” e o juiz das garantias

Escrevi um artigo sobre juiz das garantias invocando no título uma anedota da antiga União Soviética (Os Três Amores e o Partido). Para ver se o assunto empolgava. Mas é praticamente impossível competir, nas redes e nos grupos de WhatsApp, com a análise econômica dos afetos (AEA), uma nova disciplina que surgiu com a pós-modernidade.

Registrado, sigo. Um pouco sobre o mesmo tema "Os Três Amores e o Juiz das Garantias". Isso para dizer que existe uma técnica para salvar uma lei (um texto jurídico), chamada "interpretação conforme a Constituição" (verfassungskonforme Auslegung, em que Verfassung é Constituição, konforme é conforme e Auslegung é interpretação).

A chamada técnica surgiu para os casos em que a nulificação de uma lei pode vir a causar maiores problemas do que se ficasse hígida no sistema. Essa é a ratio. Caso contrário, a lei seria fulminada. Por isso, nesses casos, dá-se uma interpretação à lei, adaptando-a à Constituição. Para salvá-la.

A ICC é, na verdade, uma adição de sentido. O texto permanece como está e se adiciona (Sinngebung — atribuição de sentido) um sentido que promova a adequação da lei à Constituição. A fórmula é: este dispositivo só é constitucional se entendido no sentido de x.

A ICC é uma declaração positiva, ou seja, a ICC é uma decisão interpretativa de rejeição (da ação que visava a inquinar de inconstitucional!), que ocorre quando uma determinada lei é considerada como constitucional pelo tribunal (constitucional), desde que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora).

Já a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtiklärung ohne Normtextreduzierung) é uma decisão interpretativa de acolhimento (ou de acolhimento parcial), ou inconstitucionalidade parcial qualitativa, ideal, ou vertical, ou, ainda, decisão redutiva qualitativa.

Na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ocorre a exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo, sem que se produza alteração expressa do texto legal. Explico tudo isso em meu livro Jurisdição Constitucional.

Trago essas explicações singelas porque de há muito se vê extrapolamento da interpretação conforme, tornando-a desconforme a Constituição.

O ponto é, na verdade, muito simples: conforme não pode ir além. É contradição em termos!

Ao fazer interpretação conforme, não se pode elaborar um novo texto jurídico para substituir o original. A interpretação conforme funciona na base da relação texto-norma, como diz Friedrich Müller. A norma é o sentido do texto. Mas não se pode fazer qualquer norma. Há limites. E na interpretação conforme isso é bem rígido.

Esse desvirtuamento do instituto da ICC pode ser verificado no atual julgamento do juiz das garantias, mormente no artigo 3c da lei original.

Interpretação conforme não altera o texto, apenas a norma. Se alterar o texto, o Judiciário legisla. Porque o Judiciário cuida do passado e o Legislativo cuida do futuro. Quem escreve textos é o Legislativo.

Judiciário pode anular textos. Interpretação conforme é dar sentido que conforme a lei (no seu texto) à Constituição, sendo que, para isso, altera-se a norma, que é o seu sentido. Essa é a tradição.

Trago aqui alguns comentários sobre isso. O primeiro, de Canotilho: "o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo [que] através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais". O segundo é Luís Roberto Barroso, para quem "não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador". O terceiro é Gilmar Mendes, para quem, na jurisprudência do STF, os limites à interpretação conforme a constituição resultam tanto da expressão literal da lei quanto da vontade (concepção original) do legislador.

Posso até, no limite dos limites, encontrar guarida em redefinições textuais mínimas — porém, o caso do JG refoge a qualquer dessas possibilidades.

No fundo, isso é (novamente) sintomático. Sintoma da nossa falta de uma boa teoria do direito. Precisamos dizer que interpretação conforme é interpretação conforme. Direito Constitucional. Há limites. Interpretação conforme não pode servir para substituir o texto em relação ao qual se diz que a intepretação em questão se conforma. Simples assim. E complexo.

No caso específico dessa discussão, é ainda pior. Porque a inovação subverte o sentido dos próprios princípios constitucionais trazidos e, com isso, subverte o sentido da própria lei.

Tudo isso tem relação com o epicentro do fenômeno no Brasil: a jurisprudencialização do direito. Traduzindo: realismo jurídico. O grande Juarez Tavares foi certeiro em texto intitulado De Volta à Relação Entre Doutrina e Jurisprudência [1]. "[…], o que vemos hoje, no direito brasileiro (também no direito de outros países, mas fundamentalmente no brasileiro) é um retrocesso incomensurável: em vez de a doutrina influenciar a jurisprudência para dar às decisões judiciais um mínimo de racionalidade, faz-se da jurisprudência o compêndio da doutrina. Quando a jurisprudência se torna a única fonte de elaboração do direito, pode-se dizer que o direito está destruído".

E me permito acrescentar algo que venho repetindo: a doutrina deve (voltar a) doutrinar e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária e meramente reprodutora das decisões dos tribunais [2].

Como já falei, temos aí um bom material para dissertações e teses. Os alunos me perguntam: "- Professor, sobre o que posso escrever? Está tão difícil…". Respondo: "- Poxa, de tédio ninguém morre na pós-graduação. É só pegar…" E o elenco de temas é interminável. A começar pelo juiz das garantias. Pena que perdemos a oportunidade. Transformamos o juiz das garantias em um juiz inquisitorial com grife (ler aqui o artigo de Antonio Pedro Melchior sobre o tema). Talvez um juiz 4.0. Mas, de novo: quem está preocupado com isso? Eis o "Fator Os Três Amores"!

Pois é: não precisa mais fazer dissertação ou tese sobre agravo de instrumento. Assunto é o que não falta. Às vezes, infelizmente.

Eis que encerro com outra anedota soviética, na linha da dos Três Amores e o Partido: "Dizia-se que as coisas eram tão incertas que não se sabia nem o que iria acontecer ontem"!