O contraditório participativo na estabilização da tutela antecipada antecedente

Passados anos da vigência do CPC/15, é de conhecimento geral que a urgência contemporânea à ação autoriza o procedimento de tutela antecipada antecedente, consubstanciada em petição inicial reduzida, que apenas indica o pedido principal e limita-se à consecução da tutela provisória.

Assim, ao permitir o requerimento de medida judicial antecedente ao pedido principal, o legislador privilegiou a efetividade e organizou o instituto com base nas finalidades e metas da tutela jurisdicional, a fim de atender aos anseios de um agir mais eficaz do Estado-juiz. Pretere-se, então, a segurança jurídica e confere-se força à cognição sumária.

A decisão concessiva da tutela, a seu turno, apesar de calcada em cognição sumária, pode estabilizar-se, desde que inerte o réu (artigo 304 do CPC), tendo em vista que a cognição exauriente pelo julgador consome, normalmente, amplo lapso temporal. [1]

Esse cenário leva à extinção do processo (artigo 304, §1º, do CPC), já que a decisão conserva seus efeitos e torna desnecessária a continuidade do procedimento até a resolução definitiva do mérito, exigindo ação própria para afastar a tutela antecipada (artigo 304, §§ 2º e 3º, CPC).

Haja vista, outrossim, a gravidade da estabilização da tutela provisória, é salutar que seja claro ao réu qual o comportamento adequado para evitar a extinção do processo. O regramento legal, contudo, é impreciso e não expõe com clareza qual o comportamento que pode ser adotado, dizendo a literalidade do artigo 304, caput, do CPC apenas que se deve interpor o “respectivo recurso” contra a decisão concessiva da tutela provisória, fazendo surgir diversos posicionamentos.

De início, a interposição de agravo de instrumento, cabível contra decisão que versa sobre tutela provisória (artigo 1.015, I, do CPC), parece ser o caminho mais seguro. Aliás, o próprio STJ assim entendeu, afirmando o voto vencedor que somente o agravo de instrumento é capaz de impedir a estabilização da tutela, de sorte que a contestação, por si só, não a impediria (REsp nº 1.797.365/RS).

Todavia, o réu poderia se ver na situação de, conquanto interposto o agravo, ter contra si a estabilidade da tutela, sob o fundamento do não conhecimento de seu recurso, seja por qual motivo for, caso assim entenda o julgador.

Ainda, há quem aponte a possibilidade do uso de embargos de declaração — cuja natureza é inegavelmente de recurso — para opor-se à estabilidade. [2] Mas, em tal oportunidade, o réu corre o risco de o magistrado entender que o meio recursal respectivo é apenas agravo de instrumento (artigo 1.015, I, do CPC), argumentando que os embargos, em regra, não têm função modificativa.

E o STJ, em outro momento, viu a contestação como suficiente para evitar a estabilização da tutela provisória, bem como qualquer tipo de impugnação pelo réu (REsp nº 1.760.966-SP), posicionamento por vezes seguido pelo TJ/SP (v.g. Agravo de Instrumento nº 2111489-42.2022.8.26.0000).

Inúmeras são, por conseguinte, as incertezas do procedimento. O legislador não trouxe definições concretas e dogmáticas sobre o regime da tutela antecipada antecedente, o que coloca o réu em posição de indecisão diante do processo, viabilizando, através de flexibilização do contraditório, uma indefinida sujeição a efeitos de decisão proferida sem o conhecimento prévio de ambas as partes e sem cognição exauriente.

O Judiciário, no entanto, é expressão de poder estatal e, portanto, deve ser limitado pela participação democrática. Não se olvida de que o devido processo legal é subordinado ao momento histórico, já que as sociedades substituem seus conceitos de justiça periodicamente, legitimando a atual busca por efetividade. A problemática, contudo, insere-se na exigência política do contraditório, que realça a ampla possibilidade de o jurisdicionado contrariar os atos dos demais sujeitos processuais [3].

Decerto, deve ser evitado, tanto quanto possível, que o órgão jurisdicional decida a partir dos argumentos de apenas um dos litigantes, com base em um contraditório formal, postergado, incerto e pouco claro acerca de sua concretização.

Na realidade, o ambiente do processo devido é obrigatoriamente comunicativo, a fim de instaurar um diálogo entre as partes e o juiz. O magistrado deve também integrar a comunicação, concretizando um contraditório participativo, de modo que revele seu raciocínio, decida de acordo com ele e permita que os litigantes contribuam para o seu convencimento. [4] Assim, o contraditório participativo [5] impõe ao julgador a conversa com os litigantes, que passam a conhecer as opiniões do órgão jurisdicional, em um diálogo de cooperação.

Em assim sendo, reclama-se uma posição do magistrado de esclarecer de dúvidas e de dar orientações necessárias. [6] Como decorrência, o julgador fica submetido à coerência dos atos decisórios, e a confiança dos jurisdicionados é protegida.

A seu turno, todavia, a medida concedida inaudita altera parte, tônica da tutela antecedente, afasta a oitiva prévia do réu, que, ao ser citado da demanda e intimado da decisão em seu desfavor, não conhecia o raciocínio jurisdicional. Existe, dessa maneira, profunda alteração na paridade ente os litigantes, notadamente pela imprecisão do regime legal, que prevê a estabilização de tutela concedida sem ouvir quem a suportará — o que é, por si só, consequência gravíssima —, mas não aponta com exatidão a conduta a ser tomada para que o réu possa evitar a manutenção dos efeitos da decisão.

Em suma, o que se tem na tutela antecipada antecedente é decisão que pode se estabilizar embora não conte com contraditório prévio, tampouco com cognição exauriente; e existe, principalmente, incerteza legislativa quanto ao contraditório posterior. O desafio do juiz nesse procedimento é, então, compatibilizar o anseio da efetividade e da célere concretização do direito com a garantia fundamental do contraditório, mormente em sua feição participativa.

Aí se encontra o dever de participação do juiz no contraditório, apto a conferir reais contornos democráticos à tutela antecipada antecedente, com o escopo de trazer uma participação conjunta dos sujeitos processuais que facilite o bom trâmite do processo. A conversa participativa entre partes e juiz confere suporte a um contraditório que se projeta sobre as manifestações futuras dos litigantes, convertendo-as ao bom andamento processual.

Aplicado o contraditório participativo ao procedimento da tutela antecipada antecedente, alcança-se a solução para a incerteza que atinge o réu: é imperioso que a decisão concessiva da tutela indique qual é a conduta do demandado com o condão de evitar a estabilização.

Assim, deve a decisão que concede tutela provisória antecipada antecedente indicar se é imprescindível a interposição de recurso ou se basta a apresentação de contestação, ou, ainda, de petição simples, constando a expressa insurgência contra a estabilização. Outrossim, caso entenda o juiz pela necessidade de interposição de recurso, é recomendável que se aponte qual é o recurso que o julgador entende como “respectivo” (valendo-se das palavras do artigo 304 do CPC), bem como se é suficiente a interposição, a admissibilidade ou, mais rigorosamente, o provimento.

Como consequência, o mandado de citação e de intimação para cumprimento do decidido deve expor para o réu o comportamento a ser adotado para evitar a estabilização, pormenorizando as consequências específicas do procedimento. Aliás, é interessante notar que o CPC já traz essa exigência, de forma genérica, em seus artigos 248, § 3º, e 250, II, III e V.

Igualmente, as manifestações orais das partes, tal qual a audiência de justificativa prévia do artigo 300, § 2º, do CPC — aplicável ao procedimento antecedente, por ser disposição geral da tutela de urgência —, erigem-se como expoentes do contraditório participativo, porquanto permitem o diálogo franco entre os sujeitos do processo, com exposição direta dos argumentos das partes e do raciocínio do juiz. Assim, devem ser oportunizadas sempre que viáveis.

Referidas providências são capazes de conferir ao procedimento da tutela antecipada antecedente uma dimensão democrática, fazendo com que se preserve o direito do autor e não se ignore as garantias processuais fundamentais do réu. Em decorrência, o contraditório participativo, caso tome forma nas atuações judiciais, incrementa a atividade do juiz na pacificação social — até porque decisão bem informada é decisão mais facilmente aceita pelos litigantes.

Dessa maneira, pode-se ser mantido o instituto legislativo das medidas provisórias que estabilizam, abreviando o processo, garantindo efetividade e economia processual e concretizando o direito do jurisdicionado lesado. Por sua vez, o contraditório, quando participativo, torna-se robusto e indica às partes quais comportamentos a serem evitados ou adotados. Fortalecem-se, com isso, o acesso à justiça e a satisfação dos jurisdicionados.

Portanto, o contraditório participativo e a tutela antecipada antecedente — que, em princípio, parecem opostos — revelam-se como complementares, em virtude de, quando bem aplicados no ambiente de comunicação do processo, trazerem efetividade, celeridade, segurança e paridade entre os litigantes, características tão caras ao Estado Democrático, e representam uma boa expressão do poder jurisdicional.

E a união de tais ferramentas processuais resolve, pelo menos até uma mudança legislativa ou sedimentação da interpretação legal nos tribunais superiores, a incerteza acerca da estabilização da tutela provisória. Dessa maneira, com a boa aplicação dos institutos ganha o órgão julgador, que resolve a lide com celeridade; ganha o autor, pois vê seu direito tutelado; ganha o réu, que se defende com segurança; e ganha a coletividade, com um Poder Judiciário eficiente, econômico e claro na aplicação do Direito.

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Referências bibliográficas
DIDIER JÚNIOR, Fredie. O Princípio da Cooperação: uma apresentação. Revista de Processo, vol. 127, p. 75-79, 2005

GRECO, Leonardo. Instituições de Direito Processual Civil: vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015, p. 513-518.

HILL, Flávia Pereira. O Regime de Estabilização da Tutela Antecipada. Revista Interdisciplinar de Direito, vol. 16, n. 1, p. 131-146, jan./jun. 2018.

[1] HILL, Flávia Pereira. O Regime de Estabilização da Tutela Antecipada. Revista Interdisciplinar de Direito, vol. 16, n. 1, p. 131-146, jan./jun. 2018.

[2] Ibid.

[3] GRECO, Leonardo. Instituições de Direito Processual Civil: vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015, p. 513.

[4] Ibid., p. 514.

[5] A expressão “contraditório participativo” é bem explorada por Leonardo Greco (Ibid., p. 513-518).

[6] DIDIER JÚNIOR, Fredie. O Princípio da Cooperação: uma apresentação. Revista de Processo, vol. 127, p. 75-79, 2005.