Retorno a um tema que está causando forte impacto no mercado e acirrados debates doutrinários, conforme expus na coluna da semana passada, na qual tracei os contornos da coisa julgada tributária após o julgamento dos Temas 885 (RE 955.227, relator ministro Barroso) e 881 (RE 949.297, relator ministro Fachin) em sede de Repercussão Geral (RG), realizado pelo STF dia 8/2/2023, cujo acórdão ainda não foi publicado.
Durante a semana muito barulho foi feito acerca do assunto, motivo pelo qual decidi retornar ao tema para destacar alguns pontos que me parecem estar turvando o debate, sem me afastar um milímetro do que antes expus. Tentarei ser didático, o que me leva a deixar de lado a erudição.
Um dos aspectos mais controversos diz respeito à inexistência de modulação da decisão, em paralelo com a irretroatividade da cobrança dos tributos, expressamente mencionada no item 2 da Tese aprovada, que transcrevo para facilitar: "2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo".
Modular implica em fixar a data de início de validade daquele julgamento, o que pode ser estabelecido para uma data futura ou determinado para uma data passada, conforme permitido pelo Artigo 27 da Lei 6.898/99. Observe-se que se trata de uma prerrogativa do STF, não aplicável para todo e qualquer órgão judicial.
Foram julgadas Teses afetadas ao mecanismo processual da Repercussão Geral. Não se tratava de uma análise direta e imediata sobre os dois casos específicos, a despeito de estarem afetados aos Temas propostos. O instituto da RG visa uniformizar entendimentos que envolvem o controle difuso de constitucionalidade, passando a decisão (Tese) "a ser aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito" (artigo 987, §2º, CPC). Desse modo, primeiro se julga a Tese, e, após, se a aplica aos casos concretos. Nessa linha, o CPC permite que haja o julgamento da RG, mesmo tendo havido a desistência do recurso extraordinário (artigo 998, parágrafo único).
No julgamento da Tese não houve modulação, devendo o julgamento valer a partir de sua conclusão, isto é, rege-se pela regra geral do efeito prospectivo (a partir do presente), nem em data estabelecida no passado, nem a partir de data futura. Assim, neste caso, o efeito da decisão deve ser aplicado doravante, com dois aspectos extremamente relevantes estabelecidos pela primeira vez pelo STF nesse julgamento, pois: (1) foi decidido que as decisões em controle concentrado e em RG devem prevalecer sobre decisões anteriores transitadas em julgado em controle difuso, que lhe sejam contrárias, e (2) tornou prescindível a exigência de ação rescisória para desfazer "os efeitos temporais" da coisa julgada anterior.
Apenas para exercitar a imaginação, suponhamos que o STF tivesse modulado para o passado, por exemplo, para o ano de 2007. Nesse caso, todas as decisões que tivessem sido adotadas a partir de 2007 seriam alcançadas pela modulação estabelecida em 2023. Porém o STF não modulou para o passado.
Mantendo o exercício imaginativo, suponhamos que o STF tivesse modulado para o futuro, por exemplo, para o ano de 2030. Só a partir dessa data futura é que haveria a aplicação dos efeitos do julgamento realizado em 2023. Assim, permaneceria sendo exigida a ação rescisória para desfazer a coisa julgada até chegarmos ao ano de 2030. Porém o STF também não modulou para o futuro.
Logo, respeitando entendimentos diversos, modular essa decisão será criar mais confusão, seja para o passado, seja para o futuro.
Passemos ao outro tópico, que diz respeito à irretroatividade expressamente grafada no texto aprovado, correlacionando-a à inexistência de modulação.
Válida a decisão do STF desde já, pois não modulada (registre-se: falta publicar o acórdão, o que ainda não ocorreu, e ele transitar em julgado), a cobrança dos tributos em desacordo com o que foi decidido jamais poderá retroagir. É expresso o texto da Tese aprovada: "respeitadas a irretroatividade, …"
Logo, a decisão do STF nas Teses 881 e 885, afetadas ao regime da RG, não foram moduladas e não geram a possibilidade de cobrança retroativa de tributos.
Isto posto, passemos então à aplicação das Teses ao caso concreto da CSLL.
Duas empresas foram autuadas pela Receita Federal e se defenderam demonstrando que tinham desde 1992 decisão transitada em julgado para não pagar essa contribuição, obtida através de controle difuso de constitucionalidade. Ocorre que o STF, em 2007, através de controle concentrado (ADI 15), decidiu que esse tributo era devido.
Cabe a pergunta: o controle concentrado se sobrepõe à coisa julgada proferida em controle difuso? A resposta positiva só foi proferida em 2023, no julgamento das Teses 881 e 885, em RG. Logo, a decisão de 2023 não pode retroagir a 2007 em razão de que não foi modulada para o passado e foi vedada a cobrança retroativa de tributos.
Façamos um exercício para ver se essa hipótese se confirma, caso mantida essa interpretação (o que faço antes mesmo de ser publicado o acórdão, o que pode me levar a outros caminhos). Está ocorrendo um debate judicial sobre as alíquotas do Pis e da Cofins sobre receitas financeiras (Decreto nº 11.322, de 30/12/2022, que reduziu as alíquotas, revogado pelo Decreto nº 11.374, de 2/1/2023). Já existem liminares concedidas por todo o país em favor dos contribuintes. A União propôs a ADC 84 para que o STF declare constitucional o decreto revogatório, sem que tenha produzido efeito o que reduziu as alíquotas. Suponhamos que esta ADC venha a ser julgada pelo STF a favor da União no ano de 2030, e que já existam decisões transitadas em julgado em controle difuso a favor dos contribuintes. Qual o resultado previsto? Que as decisões transitadas em julgado a favor do contribuinte terão seus efeitos temporais cessados, prevalecendo automaticamente a decisão proferida na ADC, em controle concentrado — aplicando diretamente a Tese 881 e 885. Mesmo neste caso, não haverá cobrança retroativa de tributos.
O que se depreende do exemplo acima? Que uma coisa é a Tese e outra é sua aplicação ao caso concreto, inclusive aos que virão a ocorrer doravante.
Essa conclusão afasta o alegado passivo tributário das empresas com a CSLL, fruto da ADI 15, seja no montante de principal, juros ou multas. E torna desnecessário discutir o Projeto de Lei já apresentado pelos deputados Gilson Marques, Adriana Ventura e Marcel van Hattem, inadequadamente intitulado "Programa Especial de Regularização Tributária do Fim da Coisa Julgada junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional". Dá a falsa impressão de que o instituto da coisa julgada acabou no Brasil, quando, na realidade, o STF pretendeu articular e harmonizar os dois sistemas de controle de constitucionalidade, com vistas à isonomia concorrencial, sem a criação de passivos tributários. Repito: esta análise ocorre antes da publicação do acórdão.
Enfim, retornando ao texto que publiquei semana passada, é necessário aguardar a publicação do acórdão do julgamento realizado em 8/2/23 para confirmar essa interpretação preliminar. Todavia, com base no que já foi divulgado, penso que não há passivo a ser discutido pelas empresas acerca de CSLL, pois a aplicação feita pelo STF aos dois RE (casos concretos) conflita com a própria decisão do STF na Tese aprovada (Temas 885 e 881).
Não obstante o meu respeito ao colunismo, me parece que a sua posição está equivocado, se considerados os debates ocorridos por ocasião do julgamento do tema pelo Supremo. A posição majoritária no STF claramente autorizou a cobrança de tributos A PARTIR da decisão em controle concentrado ou RG. Tanto assim que o Relator consignou expressamente que em um dos recursos o contribuinte tinha razão justamente porque o fato gerador era anterior à 2007 (no caso da CSLL). E a posição minoritária pretendeu modular exatamente com a finalidade de não permitir a cobrança relativamente aos fatos geradores anteriores ao julgamento. Veja-se que, no recurso julgado pelo ministro Fachin, a Corte rechaçou a modulação e proveu o recurso da Fazenda Nacional, em um MS preventivo que objetivava afastar a exigência do tributo mesmo após 2007. Então, a meu sentir, embora o artigo represente a visão do renomado autor, está longe de expressar o entendimento esposado pelo STF.
"Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso defendeu a decisão da corte sobre a quebra de decisões judiciais definitivas sobre tributos. Ele afirma que a “insegurança jurídica”, fator levantado por empresários após a decisão obrigá-los a pagar valores devidos da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) desde 2007, foi criada pelas próprias empresas que não se prepararam para o pagamento do tributo.
Em vídeo divulgado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, Barroso explica que a corte não considerou a necessidade de modulação, quando impõe-se um marco temporal para incidência da decisão, no caso do CSLL. Para o ministro, não há dúvidas de que a cobrança é devida desde 2007, com o reconhecimento do Supremo, mas garantiu que a análise de possíveis modulações será feita caso a caso.
“A regra geral é: quando o Supremo decide que um tributo é devido, a partir de então todo mundo precisa pagar. Em relação à CSLL, desde 2007 não há nenhuma dúvida. (…) Se você fizer uma aposta, está num quadro de insegurança jurídica, podendo ganhar ou perder. Da mesma forma que, a partir do momento em que o Supremo diz o tributo é devido, quem não pagou fez uma aposta e eu lamento. A insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo, mas pela decisão de, mesmo depois da orientação de que era devido, continuar a não pagar e não provisionar”, disse Barroso.
Barroso ainda considerou que fazer o contrário, ou seja, aplicar uma modulação, seria prejudicial às empresas não beneficiadas: “Se você permite que um contribuinte não pague, cria-se uma desigualdade competitiva. (...). Quem não pagou fez uma aposta. As empresas deveriam estar provisionando ou depositando esse dinheiro enquanto não se esclarecia. (...)."
Fonte: www.metrópolis.com/brasil
Em 1992 o Supremo Tribunal Federal já havia declarado que "Não é inconstitucional a instituição da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, cuja natureza é tributária. Constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 7689/88. Refutação dos diferentes argumentos com que se pretende sustentar a inconstitucionalidade desses dispositivos legais." (RE 146733, relator ministro Moreira Alves, J. 26.6.92, DJ 6.11.92).
Em 2007 o Supremo Tribunal Federal voltou a declarar a constitucionalidade da Lei nº 7.689/1988, que instituiu a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas (ADI 15, relator ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, julgamento 14.6.2007, Tribunal Pleno, D.J. 31.08.2007).
Agora, em 2023, nos REs 949.297/CE e RE 955.227/BA, julgados em sede de repercussão geral (Temas 881 e 885), o Supremo Tribunal Federal decidiu que"1. (...). 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
"Diante do que consta no item 2 dos Temas da repercussão geral 881 e 885, no que se refere à contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) das pessoas jurídicas, "respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo", a CSLL é devida, inclusive, por quem obteve decisão judicial transitada em julgado anterior ao julgamento da ADI 15, ocorrido em 14.7.2007, quando essas decisões transitadas em julgado tiveram seus efeitos temporais interrompidos.
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