Barreto e Bressan: Crime de aquisição de imagens de abuso sexual

Inicialmente, conforme apontado por Sydow [1], é preciso estabelecer a atecnia na utilização da expressão "crime de pedofilia" para a correta compreensão dos delitos tipificados nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B e 241-C do ECA. Referidos crimes podem representar um aspecto da parafilia denominada pedofilia [2], mas não necessariamente, dado que, v.g., as pessoas envolvidas no armazenamento e na distribuição do material ilícito podem simplesmente objetivar o ganho financeiro proporcionado por esse mercado ilegal. Tem-se, portanto, que o objeto da repreensão promovida pelos referidos tipos penais é a imagem do abuso e exploração sexual infanto-juvenil, não a pedofilia isoladamente considerada.

Importante registrar, ainda, que a expressão "pornografia infantil" vem sendo substituída por "imagens de abuso e exploração sexual infantil", expressão essa utilizada mundialmente para designar as fotografias e vídeos em que constam crianças e/ou adolescentes em situação sexual ou de nudez. A importância desta mudança se dá, conforme informa a SaferNet Brasil, porque a:

"Pornografia é uma prática legalizada e que pressupõe a participação livre e voluntária dos atores ou pessoas maiores de idade filmadas ou fotografadas em atos sexuais consensuais. O uso da expressão ‘pornografia infantil’ pode diminuir a percepção da gravidade do crime, quando as vítimas são crianças e adolescentes. A imagem de nudez e sexo envolvendo uma criança ou adolescente, por definição, não é consensual — crianças não podem ser cúmplices do próprio abuso. Logo, não se trata de pornografia, mas de imagens de crianças e adolescentes sendo sexualmente abusadas e exploradas, termo que reflete a gravidade do crime e identifica, de forma clara, as vítimas afetadas" [3].

Isso posto, o presente texto pretende iniciar uma discussão sobre a existência de continuidade delitiva quando o agente acumula fotografias e/ou vídeos com conteúdo de abuso e exploração sexual infanto-juvenil [4] mediante múltiplas ações ao longo do tempo, especificamente em formato digital, delito previsto no artigo 241-B do ECA.

O referido tipo penal incrimina as condutas de adquirir, possuir ou armazenar material contendo abuso e exploração sexual infanto-juvenil, classificado como tipo misto alternativo, ou seja, a prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, perfaz um único delito [5].

Nesse rumo, é certo que a difusão de material ilícito envolvendo crianças e adolescentes tomou proporção incalculável por meio da internet [6], que permite a obtenção por múltiplos canais — desde aqueles de simples acesso, como grupos em redes sociais, aplicações peer-to-peer e de mensageria, até sítios restritos na dark web — o que, por conseguinte, demanda uma resposta estatal adequada ao problema criado, iniciada, no Brasil, pela Lei nº 11.829/2008.

Ordinariamente, as ações policiais relacionadas ao tipo penal em análise iniciam com a obtenção de informações sobre o possível armazenamento dos arquivos, seguidas por medidas para localizar a conexão do dispositivo informático, até a obtenção de ordens judiciais de busca e apreensão do dispositivo e de acesso ao conteúdo nele armazenado, o que, geralmente, é feito in loco. Constatado que o dispositivo armazena o material ilícito, o investigado é preso em flagrante, pois está a praticar um dos verbos que torna permanente a ação criminosa. Em outros casos, embora a diligência não tenha encontrado armazenadas fotografias e/ou vídeos de abuso ou exploração sexual infanto-juvenil que permitam a prisão em flagrante do investigado, é possível que a equipe policial ou a perícia identifique que arquivos com esse conteúdo foram pesquisados, adquiridos por meio de download e armazenados temporariamente no dispositivo, até serem apagados — prática que, como será abordado, tornou-se comum para tentar evitar a ação policial.

Após a apreensão, o dispositivo é submetido à perícia técnica, normalmente orientada a determinar a quantidade de material armazenado, se houve compartilhamento e/ou produção de algum dos arquivos. Finalizado o laudo pericial – que, não raro, revela milhares de vídeos e fotografias — o lugar comum dessa espécie delitiva culmina com o indiciamento e posterior denúncia por um único crime, na modalidade "armazenar" [7]. A quantidade de arquivos, eventualmente, poderá ser considerada como fator para exasperação na primeira fase da dosimetria da pena [8].

Entendemos, no entanto, que essa abordagem não representa a forma adequada para repreensão de tão grave crime [9], que, cumpre lembrar, envolve o registro da exploração e abuso sexual de crianças e adolescentes!

Nesse pensar, a prática cotidiana indica que os autores desse delito costumam acumular o material ilícito por meio de múltiplas ações de download ao longo de meses e até anos. Logo, é possível que a análise pericial determine, mesmo que por amostragem, a data em que os arquivos passaram a integrar o "acervo" criminoso. Com isso, a autoridade policial e, posteriormente, o Ministério Público, podem imputar ao agente tantas ações de "adquirir" [10] quanto praticadas, em continuidade delitiva.

Isso porque tem sido comum que tribunais rejeitem a ocorrência de continuidade delitiva quando a denúncia está vinculada ao armazenamento do material ilícito ao longo do tempo, sob o argumento de que, por ser um crime permanente, a conduta seria única [11]. Quando aceita a hipótese, a fundamentação, salvo melhor juízo, não aprofunda a questão da reiteração de ações típicas em crimes permanentes [12].

A fim de evitar essa discussão, "adquirir" os arquivos ilícitos representa uma conduta instantânea e perfeitamente demarcada no tempo, fatalmente sucedida, na hipótese, pelo armazenamento no dispositivo informático, que seria mero desdobramento. A alternatividade do tipo penal permite que a imputação seja direcionada para a repressão adequada dos comportamentos antijurídicos evidenciados pela investigação, ou seja, para as reiteradas aquisições de material contendo abuso e exploração sexual infanto-juvenil.

Sobre o crime continuado, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça [13]:

"O instituto da continuidade delitiva, previsto no artigo 71 do Código Penal, prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, de forma que os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo)."

Suponhamos, então, que o agente, por doze meses, via aplicação peer-to-peer, tenha efetuado múltiplos downloads de arquivos contendo abuso e exploração sexual infanto-juvenil. Em cada ação, dezenas ou centenas de fotografias e vídeos eram adquiridos e armazenados no computador. Regularmente apreendido o dispositivo, a atividade pericial conseguiu revelar essas múltiplas aquisições, em intervalos variados ao longo dos meses — dez, 30 e 40 dias — em um total de dezoito aquisições.

A situação exposta — bastante comum, infelizmente — permite constatar a unidade de desígnios que permearam as múltiplas ações do agente, consistente em efetuar o download, armazenar, consumir e buscar por novos arquivos, em um ciclo vicioso. As circunstâncias objetivas também foram cumpridas: o método de aquisição foi o mesmo, não houve mudança de lugar (embora esse critério seja problemático em delitos praticados por meio da internet) e o critério temporal é adequado. Sobre esse último, embora o prazo de trinta dias prevaleça na doutrina e nos tribunais, parece-nos que a avaliação deve ocorrer segundo o crime praticado e o caso concreto. Basta ver que a continuidade delitiva é aceita para o crime de estupro de vulnerável praticado em número incerto de vezes ao longo de anos [14].

Em outros casos, com base em nossa experiência à frente de investigações desta temática, o investigado adquire diversos arquivos em uma data e, após armazená-los por um curto espaço de tempo, apaga-os, a fim de evitar a descoberta pela polícia. Em um curto período depois, como uma semana ou até no dia seguinte, realiza novos downloads e, com isso, reinicia o ciclo de consumo, evidenciando que, no caso concreto, existiriam momentos consumativos bem demarcados, o que afasta a ocorrência de crime único.

Concluindo, a abordagem ora proposta permite maior rigor na responsabilização do agente que, por meio da internet, acumula milhares de fotografias e/ou vídeos com conteúdo de abuso e exploração sexual infanto-juvenil mediante múltiplas ações ao longo do tempo, bem como nos casos em que os arquivos são adquiridos, consumidos e descartados, de forma intermitente, a fim de dificultar a ação policial. O reconhecimento da continuidade delitiva justifica o não oferecimento do acordo de não persecução penal (artigo 28-A, §2º, II, do CPP [15]) e da suspensão condicional do processo (pois a pena mínima será maior do que um ano, cf. Súmula 243 do STJ [16]). Ao final da ação penal, devidamente comprovada a prática criminosa, permitirá a adequada individualização da reprimenda, embora, como dito, ainda insuficiente para punir tão vil prática criminosa.