Nathália Boaventura: 2023 e a gestão orçamentária na corda bamba

Em 30 de dezembro de 2022 foram publicados, como últimos atos do governo passado, os Decretos 11.321, 11.322 e 11.323, que tratavam de importantes benefícios fiscais, respectivamente, a redução das alíquotas do PIS e da Cofins não cumulativos incidentes sobre receitas financeiras, de 0,65% para 0,33% e de 4% para 2%; a concessão de desconto de 50% nas alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM); e, ainda, a regulamentação da prorrogação do programa de incentivos fiscais para o setor de semicondutores (Padis) até 2026. Tais medidas estariam válidas a partir de 1 de janeiro de 2023.

O ato foi editado com objetivo de impactar positivamente o mercado brasileiro, como por exemplo o setor da navegação, contribuindo com a redução de custos de fretes marítimos e da burocracia, favorecendo o aumento da competitividade e a melhoria na dinâmica dos fluxos de trabalhos nos portos. Em nota divulgada à época pela então Secretaria-Geral da Presidência, esperava-se com a medida uma consequente diminuição do preço dos insumos fertilizantes, dos combustíveis importados e dos produtos do setor primário que compõem a cesta básica ou que interferem no seu custo.

Contudo, a atual equipe financeira do novo governo decidiu por revogar as medidas, através do Decreto 11.374/23, publicado na segunda feira, dia 2 de janeiro, restabelecendo as alíquotas anteriores e revogando os descontos concedidos.

Fato é que, apesar do ato de revogação imediata dos decretos, a equipe orçamentária do atual governo passará por impactos jurídicos, em especial quanto à vigência das revogações.

Sendo assim, juridicamente, seria caracterizada a alteração do ordenamento jurídico tributário e, por sua natureza, a nova modificação da legislação, com a majoração das alíquotas (mesmo que para retroceder aos patamares anteriores) somente poderia produzir efeitos após o respeito ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.

Apesar de estarmos tratando de decretos recentes este embate jurídico quanto a aplicação de mudanças na legislação tributária não é novo e possui entendimento consistente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a redução de benefícios fiscais e outras medidas que tornem o tributo mais oneroso, devem obrigatoriamente respeitar tais garantias previstas pela Constituição Federal. A título de exemplo, temos as decisões favoráveis dos julgados em 20/11/2019 em RE 564.225 AgR-EDv-AgR, com relatoria do ministro Alexandre de Moraes, e 26/10/2018 em RE 1053254 AgR, com relatoria do ministro Roberto Barroso.

Em termos gerais, o novo ato normativo que revogou o benefício somente poderia produzir efeitos depois de observadas as regras da anterioridade tributária, uma vez que ao reduzir o benefício fiscal vigente, gerou, como consequência lógica, o aumento indireto do imposto, o que atrai a aplicação dos princípios da anterioridade o que tem como objetivo garantir que o contribuinte não seja surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal.

Por tanto, considera-se que ao caso, deve o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos.

Desta forma, tendo em vista que o prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito, prevemos que há bons argumentos para se sustentar quanto à aplicação do Decreto 11.374/2023 somente após 90 dias de sua publicação.